裁判字號：臺灣宜蘭地方法院90年再易字第2號民事判決
裁判日期：民國92年07月14日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十年度再易字第二號
再審原告丙○○再審被告甲○○再審被告戊○○訴訟代理人乙○○
丁○○右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月四日本院八十八年度再易字第二號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、本院八十八年度再易字第二號暨八十六年度簡上字第三十號民事判決均廢棄。
二、右廢棄部分，再審被告在第一審及其假執行之訴均駁回。
貳、陳述：
一、本院八十八年度再易字第二號再審判決（以下簡稱原再審判決）有適用法則不當及適用法規顯有錯誤之再審事由：
（一）原再審判決，顯未就再審原告提起再審有無理由進行實體審查，即謂各該理由「已於上訴審中主張」，而認定再審無理由，顯有違誤：
原再審判決於判決書中認為，再審原告所主張「地主 林棟榮 或再審被告應已知悉越界建築之情事及再審被告係專以損害他人為主要目的」等情，所舉判例及相關資料，「業據再審原告於前審上訴時，為相同之主張，並經前審於判決中斟酌」，故認「是則再審原告此項主張既曾依上訴程序為請求，並為本院所不採，再審原告猶執上開理由提起本件再審，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，自為法所不許」、「原確定判決既認定本件之事實無民法第七百九十六條及同法第一百四十八條及再審原告所舉之判例、判決之情形」、「當然即無需適用上開法條或判例」、「原審判決已依其所認定之事實適用法規，而與司法院大法官會議第一七七號解釋所謂『消極不適用法規』係指『依原確定判決所認定之事實應適用該法規而消極的不適用』之情形尚屬有間」、「所指摘之事項，無非就原確定判決如何取捨證據，認定事實之職權行使範圍，指摘不當」、「再審原告所提之前揭理由縱使成立，亦僅能認定事實有誤」、而「認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形本非民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所為之『適用法規顯有錯誤』之範疇」等語。然，所謂「已依上訴主張其事由」應非指於原上訴審所曾主張之法條或判例，於再審即不得再行主張，對原上訴審之見解亦非不得加以指摘，而應側重於再審理由是否再審原告於原上訴審有所論述，如係新觀點，且此觀點是針對原確定判決之不當而提起，則該觀點即未於原上訴審判決中主張過，再審法院即應為實體審查。
（二）原確定判決消極不適用民法第一百四十八條之規定，原再審判決不予糾正，亦有所違誤：
再審原告主張原確定判決中，未就如拆除再審原告八平方公尺之地樑，需作如何之預防措施以防止再審原告之屋受損？其費用若干？再審被告收回系爭八平方公尺土地建屋所得之利益若干等事項未命建築師公會或中國生產力中心等機構作客觀之計算估價，即含混籠統謂再審原告之拆除費用乃因己身侵害他人所有權完整，為回復他人權利之完整所必須自行承受之不利益，或臆測稱「相較於被上訴人（指再審被告）其餘部分土地，『不可謂不多』」等語，然，事實之認定應循證據法則，且利益之衡量往往涉及專業，未經實際估算，如何憑空比較？最高法院七十一年度台上字第七三七號判例意旨謂：「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」，是審酌時必須對「其權利之行使，自己所得之利益」與「他人及國家社會所受之損失」作一比較以為判斷基礎。另關於「某甲與某乙之土地毗鄰曾訂立共同壁使用契約，約定雙方以地界各退二寸建立共同壁，嗣甲即在其土地上建妥五層樓房，某乙疑其越界，經聲請地政機關測量結果，某甲確有越界之情事，惟其越界部分之面積不足一坪，某乙旋以給付不能為理由，通知甲解除契約，嗣並起訴請求確認共同壁使用關係不存在，是否有理由？」之問題，法院座談會之結論「認為無理由。因某甲佔用某乙之土地面積既不足一坪，而甲已蓋妥五層樓房，如認其訴有理由，則乙日後勢必請求拆屋還地，於某甲個人及社會經濟損害鉅大，而乙訴請確認所得之利益甚小，況某乙嗣後如建築房屋，其獨立壁所需土地較之被佔用之土地為大，故其行使解除權，核係濫用權利，不應准許」，其與本件之情況相同，再審原告自屬權利濫用。原上訴審判決拒不適用上判例，未予鑑定而消極不適用法規，此再審理由亦於原第一審及上訴審中主張，原再審判決竟誤認業經原上訴審斟酌，並誤認本件事實與該判例不相符，不予糾正，就上開事項命為鑑定，即為形式判決，其再審判決顯有違誤。
（三）最高法院八十三年度台上字第二七０一號判決意旨略以：「民法第七百九十六條規定，鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出異者雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地。被上訴人雖非知情而不異議，與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，以依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當然更得（類推適用該條之規定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土地。」揭示舉重以明輕之法理，亦為民法學者所肯認。本件事實與民法第七百九十六條所定越界建築之情形相似，應類推適用該規定，不得請求拆屋還地：查再審原告之房地係原地主林棟榮所建，再審原告僅為買受人，且兩造土地均為林棟榮所有，是再審原告之房屋是林棟榮等人將房屋建於自己之土地上，其建築位置係出於土地所有人之意思，依前揭判決意旨舉重以明輕之法理，民法第七百九十六條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，尚且不得請求移去或變更其建築物，則本件林棟榮將再審原告之房屋建於自己之土地上，當然不得再於房屋建成後請求移去或變更。原上訴審判決未依舉重明輕法理，再審原告並於原再審事件中主張，非屬原上訴審中已為之主張，原再審判決亦誤認已依上訴主張，顯有違誤。
（四）最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨略以：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」查本件之連棟房屋，於建物（含越界部分）興建時，原均屬林棟榮等人所有，林棟榮原擬興建合計七間之房屋，再審原告部分即宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號為第六間，再審被告部分即同段一五五七地號原為第七間，兩間採共同壁設計，各佔用土地六十公分。惟大樓基礎完成時，因四鄰向縣政府巷道狹窄，又屬三角地形會影響交通，因而取消第七間房屋部分之興建，然基礎部分並未拆除，其後林棟榮辦理土地分割時，係以每棟房屋柱心為界辦理分割，方造成再審原告房屋基礎越界六十公分之現狀，此自系爭房屋興建設計圖及再審原告房屋每支樑柱均有預留共同壁接用鋼筋裸露即明。本件原確定判決認定之事實固與民法第七百九十六條相鄰關係之情形不盡相同，然關於本件建築之初，二筆土地所有權人同一，並無相鄰關係存在，其後二筆土地分別轉讓，將同段一五五八地號土地連同房屋於六十七年轉讓予再審原告，復於八十三年將原地主興建房屋剩餘之三角畸零地即同段一五五七地號土地轉讓予再審被告，致形成現存之相鄰關係，事後受讓土地之所有權人，可否請求拆屋還地之情形。林棟榮等人將房屋售與再審原告時，未將逾界部分之土地一併出售，而出售時又非於買賣當時聲明「限於賣屋－指逾界部分之房屋」，而無基地之使用，故本件案例恰可套用該判例，此事項雖再原審原告於原上訴審亦有主張，但非詳為說明。原上訴審判決僅寥寥數字謂：「惟前揭判決係以房屋與土地同屬一人所有，其後土地與房屋分別出售時為適用之前提，能否適用本件訟爭事實，已不無疑問」等語，再審原告亦於原再審事件指摘不當，原再審判決竟未置一詞，僅以已依上訴主張即不得作再審理由，顯有違誤。
（五）最高法院七十一年度台上字第四０九號判決（再審原告載為判例，尚有誤會）意旨稱：「民法第七百九十六條前段所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物云云，係因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該動產而取得所有權之兩造繼續存在，不能與債權法上之借貸契約同視。」，原上訴審判決仍謂「必須符合土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越他人疆界時，始有適用。」，自與前揭判決意旨不符。
（六）於前次再審中，再審原告起訴指摘原上訴審確定判決誤解台灣省建築師公會之鑑定結果，而據以認定拆除逾界地樑，並不致造成再審原告之房屋損害，主張確定判決採證違法，該鑑定報告明載需用共同壁，或由「在新建物之基礎結構作適當補強設計施工，即可以工程克服，而免影響鄰房結構安全」，並未建議拆除逾界之地基，原上訴審及原再審判決依據前揭鑑定報告認定並不影響結構安全，係斷章取義，況原上訴審判決命再審原告拆除原有柱突出約六十公分之鋼筋混凝土基腳，使原設計之Ｔ型基腳拆除一半成Ｌ型基腳，少了一半之支撐，此外依據建築法第八條之規定，「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」可知基礎、主要樑柱、承重牆壁為建築物之主要構造，若執行拆除，豈有不影響結構安全之理？且再審原告再委請台灣省土木技師公會就系爭房屋進行安全鑑定，其鑑定結果認足影響結構安全，足證原上訴審判決令再審原告拆除基腳將造成再審原告無法回復之損害，實有悖社會經濟，又查，本件經數家營造廠估計拆除經費結果，所需都在新台幣（下同）百萬元以上，此與再審被告整筆土地價格僅約六十萬元相比（遑論越界僅八平方公尺），顯然造成資源之浪費。且以經驗法則言，已存在數十年之房屋，逕行拆除其基腳，豈有不影響其結構安全之理。原上訴審確定判決誤解該鑑定而致適用法則不當，此再審理由顯非「已依上訴主張之者」，再審判決亦未予論述，故有不適用法規之違誤。
（七）按所謂「知其越界」應以鄰地所有人可能認知為已足（臺灣高等法院八十年度上易字第一二二判決要旨可參）。原再審判決就再審原告，於原再審之訴提出「共同壁合約書」（原再審判決及再審被告均誤載為「共同壁同意書」），依該合約可知可以證明再審原告房屋，所以占用再審被告土地，乃出於地主林棟榮之規畫，再審被告之土地原係第七間，與第六間即再審原告房屋係共同壁，屬互相占用基地，其後因居民陳情，如建第七間將使巷道過窄，林棟榮決定不建第七間，而與當時已充當起造人之再審原告訂此合約書，其上載明共同壁在兩筆土地境界線上，換言之，再審原告之房屋占用鄰地，係原地主規畫建屋之結果，林棟榮（即再審被告之上手）且與再審原告簽訂之該合約書，確認並同意再審原告之屋占用鄰地，且依合約書第六條明定：「甲方（即再審原告）建造該道共同壁必須將梁板之鋼筋伸出相當長度，以備乙方將來接建之用」，第七條更約定：「嗣後無論甲乙方何方將產權移轉他人時，本契約之權利與義務必須移交產權受讓人繼續履行本契約」，再審原告之牆壁果如合約書所示預留鋼筋，再審被告甲○○於七十年間尚利用該伸出之鋼筋接建車棚使用，均符合合約書上之意旨。且再審被告戊○○之夫乙○○更係辦理系爭建物登記及撰寫再審原告與原地主共同壁合約書之人，則乙○○豈有不告知戊○○越界建築之理。又土地買受人為瞭解買賣標的物，在買受前先調查土地現況，為一般事理之常，再審被告戊○○之配偶乙○○本身即為代書，對於系爭建物採用共同壁，興建必有共同基礎存在等事項，實無法諉為不知。依前揭最高法院八十三年台上字第二七０一號判決、舉重明輕法理、最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例及民法學者之見解，均足動搖原確定判決，原再審判決竟稱：「該同意書（即合約書）仍無法證明，其於建造房屋之初即知越界之情事，而提出異議。」，其判決顯違論理法則、經驗法則，而屬適用法則不當。
二、本件原確定判決，除有前揭適用法規顯有錯誤之再審事由外，另符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「發現未經斟酌或得使用之證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判者」及同法第四百三十六條之七「就足影響於裁判之重要證據漏未斟酌」之再審事由：
（一）再審原告於再審程序中提出於六十七年間與原地主林棟榮所訂之「共同壁合約書」，然原再審判決認為該證據並不能因此受較有利之裁判，故再審無理由，惟依該份契約內容，原地主不但知悉越界，並同意越界，符合民法第七百九十六條「明知而不為異議」之要件，且原地主將其地所有權移轉於第三人時，應類推適用租賃規定，使契約關係對土地受讓人仍繼續存在。縱認再審原告與原地主之契約僅為債權契約，民法第七百九十六條亦有適用餘地。原上訴審確定判決及原再審判決均未慮及此，任令數十年後之受讓人主張拆屋還地，誤解民法第七百九十六條規定之意旨，實有違誤。
（二）原確定判決認為拆除雨遮及基礎不影響再審原告結構安全，係根據建築師公會鑑定，唯細閱該鑑定結果，原審對之實有誤解及誤用，誤以為該鑑定報告認為拆除逾界地標，並不致造成再審原告房屋之損害，然查該建築公會鑑定結果關於○○○鎮○○段○○○○○號土地上之建物基地部分拆除後是否違及該建物之安全結構」乙項表示：「如沿地界線拆除，則結構承重柱需拆除一半，『會』影響建物結構安全」，簡言之，前揭鑑定結果業已清楚表明，如拆除越界部分之建物基地，即必須拆除一半之承重柱，「會」影響建物結構安全，原確定判決卻認定再審原告之房屋拆除後不會產生結構安全之影響，豈不矛盾？且鑑定結果第一點既係以拆除建物基地作為前提，則第二點應係以不拆除建物基地作為前提，否則何需特別加以區分答覆？顯見是以「不拆除再審原告現有房屋基礎，再審被告之新建房屋之建物基礎如何興建，如能確保再審原告房屋安全。」為前提，否則如業將越界部分之基礎及柱均拆除，再審被告依原地界線即可，何必依地界線退縮二十公分至柱面線或牆面線建築？且柱既已拆除何來柱面線之有？又何來新建物之載重支承於原有柱「突出」約六十公分鋼筋混凝土基腳之可能？因此，原確定判決非但增加「認拆除基礎部分」等於鑑定報告第二點中所無之文字，且增加之結果適與鑑定結果第一點清楚表明拆除越界部分會影響建物結構安全之意旨完全相反，原確定判決未實際探究建築公會鑑定意見之真意，無異對再審原告有利之證據漏未斟酌，自得依此提起再審。
三、再審原告所提台灣省建築師公會九一年台建師 宜鑑 字第０八七號函及系爭房屋施工前後基礎結構平面圖及剖面圖、系爭房屋建照設計圖、地籍圖均係補充說明建築師公會之鑑定報告，以證明原上訴審判決確實解讀錯誤，非屬新的證據資料。
四、再審被告所有一五五七地號土地，目前大部分業已成為既成道路，且經政府養護鋪設柏油，僅餘面積約九坪多，且將來縱有興建亦須縮達六公尺之邊界線為建築線，實為一三角畸零地。
參、提出證據： 楊建華 所著「問題研析民事訴訟法（二）」論文節本、 王鴻文 所著「舉重明輕、衡平原則與類推適用」論文節本、 王澤鑑 所著「民法物權⑴」、「民法通則所有權」節本、照片四紙、謝在全所著「民法物權上冊」節本、九十年二月十五日台灣省土木技師公會函、基礎圖、施工前後基礎結構平面圖及剖面圖各一份、系爭房屋建照設計圖、土地地籍圖、台灣省建築師公會九一台建師宜鑑字第０八七號函影本、兩造所有土地登記簿謄本、土地登記謄本、土地所有權狀影本、建物登記謄本、建築改良物所有權狀、宜蘭縣政府建設局使用執照影本共八份、系爭房屋興建設計圖影本二份、地籍謄本、宜蘭縣政府函影本、系爭土地及建物照片十一紙、最高法院七十六年台上字第九九號判決、司法院七十一年院台廳字第Ｏ五七一號函、最高法院七十一年度台上字第七三七號判決、司法院八十年院台廳一字第Ｏ六四五四號函、司法院七十一年廳民一字第Ｏ八二四號函復台高院。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求駁回再審之訴。
貳、陳述：
一、依民事訴訟法第四百九十六條、第四百三十六條之七之各款規定，所謂「適用法則不當」，並非上開規定所得提起再審之理由，是再審原告提起本件再審之訴，顯然不合法，且無理由。且適用法規顯有錯誤，不包括習慣、法理、經驗及論理法則，自不得引用違反習慣、法理、經驗及論理法則，而指摘適用法規顯有錯誤。
二、本院原再審之判決並非僅為形式上審查而已，對於再審原告所提出指摘之各項主張均已從實體上予以詳細論斷，並以判決駁回其所提再審之訴，此觀諸再審原告指摘原確定判決消極不適用民法第一百四十八條及第七百九十六條等情形，原再審判決已於理由欄第三點及第四點詳為記載其論斷即明。
三、民事訴訟採當事人進行主義，再審原告於原第一審及上訴審判決程序中，未主動依法聲請鑑定「如拆除再審原告八平方公尺之地樑，需作如何之預防措施以防止再審原告之屋受損？其費用若干？」，亦未請求「上訴審命建築師公會或中國生產力中心等機構作客觀之計算估價」，竟指摘原上訴審有消極不適用法規或有民事訴訟法第四百九十六條第一項之違誤，然而原確定判決理由欄對於兩造之爭點均有詳細論究，其主張顯屬毫無理由。
四、依再審原告所舉學者見解，實仍有肯定說與否定說之分，且學者個人之見解，並無任何拘束力可言。申言之，若持否定說，則本件情形根本無適用民法第七百九十六條之問題，而持肯定說，亦仍必須以「被越界建築之土地取得人，於訂約時，已知悉越界建築」，始有忍受義務，縱再審原告主張該見解，仍應舉證證明再審被告於買受系爭土地時「已知悉越界建築」，且再審原告已於原第一審及上訴審判決中主張過，未為原確定判決所採信，自不得再以相同理由提起本訴。
五、更況依大法官會議解釋釋字第三四九號解釋意旨：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」，其解釋理由書則指出：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」，可知分管契約乃債權契約性質，受讓人若不知悉有該分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違。換言之，受讓人既不知悉有分管契約，亦無可得而知情形，即不受分管契約之拘束。此意旨於再審原告與林棟榮所訂立之「共同壁合約書」亦當然應有適用，蓋該共同壁合約書亦屬特定當事人即再審原告與林棟榮間所約定，為債權行為性質之契約，若受讓人即再審被告不知有共同壁合約書之約定內容，亦無可得而知之情形，自不受該共同壁合約書之拘束。因此本案除再審原告能舉證證明再審被告知悉其當時有越界建築之事實，否則即不能免於再審被告基於所有權之權能請求排除侵害。且再審原告縱能舉證證明原所有權人林棟榮知悉且同意越界建築之事實，對於輾轉受讓系爭土地權利不知情之再審被告，並非當然受拘束，亦不能據此即推定再審被告知悉系爭房屋逾界建築之事實，再審原告自不能以此作為提起本件再審之理由。
六、另關於再審原告主張原審及原再審判決所持為判決結論之鑑定報告，忽略該報告所稱之拆除條件云云，然原第一審及上訴審及原再審判決於適用該鑑定報告均無違誤，僅係附有拆除條件，其另委請台灣省土木技師公會鑑定，逕認將系爭房屋基礎敲除一半將與建築技術規則有所抵觸，影響結構安全及有傾斜倒塌之虞等節，為毫無理由，更況台灣省土木技師公會鑑定證人 葉為恭 在鈞院結證稱再審原告之房屋仍可拆除，僅須在拆除前要先做補強程序而已。
七、再審原告又以其與原地主林棟榮之共同壁合約書，主張再審被告二人知悉「其所有房屋占用系爭土地」之事實云云，均已於原再審判決認定為無理由，不能作為提起本件再審之訴之理由。
八、再審原告所提台灣省建築師公會九一年台建師宜鑑字第０八七號函及系爭房屋施工前後基礎結構平面圖及剖面圖、系爭房屋建照設計圖、地籍圖乃原確定判決及再審判決後所取得或提出之新證據資料，不得作為提起本件再審之理由。
九、至再審原告之其他主張均已於前再審判決論斷，不得再據以主張。
十、再審原告自始主張系爭之「共同壁合約書」是由乙○○所寫，再審被告亦始終否認，茲經證人林棟榮到庭證稱：「 林寶全 、 吳德信 都曾為我辦理相關代書業務，至於共同壁合約書是由哪一位代辦，因時間很久忘記了」，是證人林棟榮並未證明該共同壁合約書是由乙○○所寫，再審原告之主張，即屬毫無根據。
參、提出證據：照片四張。理由
一、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。又按法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五０號判例）。
二、再審原告提起本件再審係以：原再審判決（即本院八十八年度再易字第二號判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤；原確定判決（即本院八十六年度簡上字第三Ｏ號判決）有同上條款適用法規顯有錯誤、及同條第十三款發現未經斟酌之證物而可受較有利益之裁判、同法第四百三十九條之七就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌等事由提起再審之訴。
三、經查，本院八十八年度再易字第二號原再審判決，其駁回再審之訴之主要理由，係認定：
（一）原上訴審確定判決已認定本件之事實無民法第七百九十六條及同法第一百四十八條及再審原告所舉之四十八年台上字第一四五七號判例、暨其他判決之情形，當然即無需適用上開法條或判例，亦即原審確定判決已依其所認定之事實適用法規，而與司法院大法官會議第一七七號解釋所謂「消極不適用法規」係指依原確定判決所認定之事實應適用該法規而消極的不適用之情形尚屬有間。故再審原告主張原確定判決不採認該法條及相關判例，乃消極地不適用法規，故適用法規顯有錯誤云云，實屬無稽。且再審原告上開指摘事項，無非就原上訴審判決如何取捨證據、認定事實之職權行使範圍，指摘不當，故再審原告所提之前揭理由縱使成立，亦僅能認定原確定判決認定事實有誤，揆諸最高法院五十七年台上字第一Ｏ九一號及六十三年台上字第八八號等判例之意旨，認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形本非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所為之「適用法規顯有錯誤」之範疇。
（二）再按當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。查再審原告主張發現再審原告與林棟榮所訂立「買賣所有權移轉契約書」及「共同壁合約書」，無非欲證明依上開文書可得知林棟榮及承辦之代書即再審被告戊○○之夫乙○○，知悉該共同壁建築之事實，且該合約書內容對受讓人繼續存在云云。然查，其中「買賣所有權移轉契約書」，乃當事人就不動產買賣時對所有權移轉所為之契約，僅能證明林棟榮與再審原告間確有買賣之事實，與判斷林棟榮或再審被告是否已知悉越界建築等情無關，對於再審原告顯無可受較有利益之裁判。
（三）再者，再審原告舉「共同壁合約書」，無非欲證明本件有民法第七百九十六條之適用。然按民法物權篇固為調和相鄰關係之土地利用，而於民法第七百九十六條做有土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物之規定。惟相鄰關係之適用既足致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權於某程度上受到法律上之限制，故除法律有準用之規定外，即必須符合土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越他人之疆界時，始有其適用，若無得以準用之明文，自不得擴張解釋，而藉以限制所有權之排他性。查本件再審原告所有之一五五八地號土地併同再審被告所有一五五七地號之土地在內，於興建房屋之初，均同屬同一人所有乙節，迭經再審原告於原審中及原再審審理時自承，兩者於建造系爭房屋之初既均為同一人所有，根本不生土地相鄰關係；既無相鄰關係之存在，亦無從適用民法第七百九十六條，更無法於事後遽以要求林棟榮或其後手之所有權應受限制，而謂其已喪失拆屋還地之請求權，再審原告主張依舉重明輕之法理，主張林棟榮於自己土地上蓋屋亦有民法第七百九十六條之適用云云，堪屬無據。至林棟榮或因該共同壁合約書而受有拘束，然此係基於雙方債權契約之效力而來，而與民法第七百九十六條之相鄰關係無涉，且該契約基於債權效力僅及於再審原告與林棟榮，對包括再審被告在內之其他人尚無從拘束，故再審原告以該「共同壁合約書」而援引最高法院七十一年台上字第四○九號判決及學者見解、學說等，主張再審被告之前手即林棟榮知再審原告越界不即提出異議，不得請求再審原告拆屋還地，且該越界建築使用鄰地之關係，對受讓人仍繼續存在云云，要屬無理由，無足採之。
（四）另再審原告主張該「共同壁合約書」係為代書乙○○所草擬，而乙○○即本件再審被告戊○○之夫，故再審被告自知悉越界建築之情事云云。然查：再審原告主張該合約書係由乙○○書寫一事，已為再審被告及乙○○所否認，且 細鐸 上開共同壁同意書並無乙○○之簽名，尚難逕認乙○○即為該同意書之草擬人。且乙○○本即行使代書業務之人，故縱認其因承辦系爭建物之相關代書業務，或其曾為再審原告及林棟榮書立該「共同壁合約書」，而知悉系爭房屋有共同壁建築之情形，惟其究屬乙○○每日工作之範圍，實無從遽以推定其妻即再審被告戊○○當然知悉該事，否則不啻使行代書業務之人或其家人對於其曾接辦之業務於將來另負有其他義務或因而喪失某些權利。甚者，縱認再審被告戊○○於當時已知悉有共同壁之事實，然系爭一五五七地號之土地係由訴外人 陳淑芳 經法院強制執行拍賣所得，再由再審被告甲○○向陳淑芳購得後，再將二分之一應有部分移轉予再審被告戊○○，故再審被告戊○○於當時自不可能已預測到其於一、二十年後，將會買下系爭土地。且當時不論乙○○或再審被告戊○○於系爭房屋建造或事後簽訂共同壁合約書時，均非系爭一五五七地號之土地所有權人，與再審原告間並無任何相鄰關係存在，根本無從行使民法第七百九十六條所定「異議」之權利，是即使於數十年後其與再審原告間於系爭土地上另成立相鄰關係，亦不得據此令其喪失請求再審原告拆屋還地之權利，再審原告此部分之主張，亦不足採。
四、茲再審原告復以相同之理由主張前揭再審判決，消極不適用民法第一百四十八條及第七百九十六條之規定，及最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，其適用法規顯有錯誤云云。
（一）惟按民法第一百四十八條所規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」究應如何判斷，參酌最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」，可知有無權利濫用情形，實為事實審法院依比例原則所為利益衡量下之結果，此乃事實審法院之職權，再審法院本不得以其判斷取代之。原再審判決亦已指出原確定判決並無不採酌民法第一百四十八條之情形，僅係利益衡量結果仍認定應予保護所有權人即再審被告，與證據法則並無關聯。再審原告雖又主張原確定判決中利益衡量之判斷基礎，即台灣省建築師公會之鑑定意見，遭原確定判決誤讀為「若拆除再審原告地基不會影響結構安全」此已經鑑定人 鄭讚慶 到庭證述其鑑定原意應係若拆除再審原告地基會影響結構安全甚明云云。惟查，本院為確認本件再審之訴是否確有理由，乃依職權及再審原告聲請訊問鑑定人鄭讚慶及台灣省土木技師公會土木技師葉為恭，鑑定人鄭讚慶雖證稱：「鑑定當時並沒有考慮拆除越界的基礎來做鑑定，我的意思是不拆除基礎的前提下為第二點的鑑定。」、「如果拆除基礎會危及再審原告建築之安全」等語，縱然上開鑑定人所言屬實而可認事實審法院對鑑定結果有誤解，惟依前揭最高法院例意旨，此項錯誤亦屬適用法規顯有錯誤之範疇，原再審判決已指明前開爭點核屬認定事實錯誤或漏未斟酌證據之情形，均非再審事由等語，並無違誤。況鑑定人葉為恭證稱：再審原告之房屋仍可拆除，僅須在拆除前要先做補強程序而已等語，足認再審原告逾界部分亦無顯不能拆除之情形，準此，原確定判決及原再審判決認拆除系爭越界部分執行可能乙節，亦難認有何違誤，又依前開司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，所謂「確定判決消極的不適用法規」，同亦屬「適用法規顯有錯誤」之範圍，惟亦應不包括漏未斟酌證據證據及認定事實錯誤之情形，故本件原確定判決縱對鑑定報告內容所解讀錯誤之情形，應核與適用法規顯有錯誤之再審事由有間。
（二）復按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（本院五十七年台上字第一○九一號判例）。查再審原告主張，本件再審原、被告土地原屬地主林棟榮所有，林棟榮在其上建屋逾越疆界，而致占有再審被告之部分，再審原告僅為買受人，依學者看法，本件與越界建築之情形相似，可類推適用民法第七百九十六條規定，或依最高法院四十八年台上字第一四七五號判例處理之，林棟榮將再審原告之房屋建於其自己之土地上，當然不得在房屋建成後請求移去或變更云云。惟細鐸再審原告所舉學者見解謂「Ａ、Ｂ二筆土地原屬某甲，甲在Ａ地上建築房屋逾越疆界，占有Ｂ地之部分，甲將Ａ地及Ｂ地所有權分別讓與乙、丙時，丙得否請求拆屋還地？有主張可類推適用民法第七九六條，認為丙於訂約時知其越界建築，應有忍受義務。有認為宜依最高法院四十八年度台上字第一四七五號判例處理之。」，可知若採前說，則再審原告仍需就再審被告是否於訂約時已知越界建築之事實，於事實審中負舉證責任。若採後說，則係除有特別情事外，應推斷單獨取得土地之所有人，默許原建物所有人繼續使用土地，核係擬制當事人意思推斷有默許之情，於方法論上不如類推適用之嚴謹，同受學者指摘（見王澤鑑教授著民法物權篇⑴），更可知再審原告所採法律上之見解，仍多有爭議，本院八十八年度再易字第二號暨原確定判決未採後說，實難指為用法錯誤，且無不合法律規定或違反解釋或判例之情。
（三）至於再審原告於原再審中提出之「共同壁合約書」，經本院訊問證人林棟榮後，確係渠所簽立無訛。惟其亦證稱：「林寶全、吳德信都曾為我辦理相關代書業務，至於共同壁合約書是由那一位代辦，因時間很久忘記了。」等語。而原再審判決認定：依上開共同壁合約書並無乙○○之簽名，尚難逕認乙○○即為該同意書之草擬人。且乙○○縱係草擬人，亦無從遽以推定其妻即再審被告戊○○當然知悉該事。是前開證物縱經斟酌，亦無法認定該證據將使再審原告可受較有利之判決，無由依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起該件再審，上開原再審判決之認定，實無判決違背法令之處。
（四）依前所述，再審原告主張本院八十八年度再易字第二號判決，有消極不適用民法第一百四十八條、第七百九十六條之規定及最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，而有消極不適用法規顯有錯誤之再審事由，經核並無可採。
五、按對於再審之訴之確定判決提起再審之訴，必須主張該再審之訴之確定判決有法定再審理由，始再須審酌原訴訟之確定判決有無再審理由。本件再審原告對於原確定判決（即本院八十六年度簡上字第三Ｏ號）除執同一事由，主張有再審理由外，另主張原確定判決對於鑑定報告內容有誤讀錯誤之情形，而有民事訴訟法四百三十六條之七「如就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌」之再審事由。然查，本院審認結果既認定再審原告以原再審判決適用法規顯有錯誤為由提起再審並無理由，已不應准許，自無庸再予審認原確定判決是否有再審理由存在。
六、綜上，再審原告以原再審判決適用法規顯有錯誤（即民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款），及對原確定判決以適用法規顯有錯誤、發現未經斟酌之證物而可受較有利益之裁判（同條第十三款）、就足影響之重要證物漏未斟酌（同法第四百三十六條之七）等事由提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方面，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
結論：本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十四日
台灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官~B法官~B法官