臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第593號
原 告 鍾國芳
訴訟代理人 鍾淨澄
原 告 許 鍾菊蓮
被 告 鍾端 上
訴訟代理人 鍾秀枝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年6月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告對原告鍾國芳、 許鍾菊蓮 所有坐落屏東縣○○鄉○○段
○○○○號土地、面積十九點五三平方公尺、權利範圍各十二分
之一，及一五五地號、面積八一五點一三平方公尺、權利範圍各
十二分之一，於屏東縣潮州地政事務所民國五十七年所為 潮登 字
第一三九六七號、總金額 蓬萊乾谷 一八OO台斤之抵押權設定關係
不存在。
被告應將上開抵押權設定應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係
之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而
此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42
年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。
經查，本件原告請求確認原告與被告 鍾端上 共有之屏東縣○
○鄉○○段○○○○號、同段156地號土地（下合稱系爭土地）
，經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第013967號收件、於民
國57年11月28日登記，設定擔保債權額為蓬萊乾谷1,800台
斤之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在等情，經被告到庭爭
執，惟系爭抵押權既已辦理設定登記，具有公示作用，顯見
原告就被告間所設定之系爭抵押權之存否有主觀之不明確，
足致原告就上開土地所有權之完整（詳後述）有受侵害之危
險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對
於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受
本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬
合法，先予敘明。
貳、實體事項：
原告主張：原告鍾國芳、鍾菊蓮即許鍾菊蓮於103年間申請
土地謄本時，發現渠等與被告鍾端上共有之重測後屏東縣○
○鄉○○段○○○○號、同段156地號土地（下合稱系爭土地）
上，存有一筆以被告鍾端上為權利人、設定擔保債權額蓬萊
乾谷1,800台斤之如附表之系爭抵押權存在。惟兩造間不存
在任何借貸關係，是系爭抵押權自無供擔保之債權可言，且
原告亦未曾同意以系爭土地設定抵押權予被告。故系爭抵押
權即無所附麗而不存在，原告為系爭土地所有人，自有訴請
確認之法律上利益，爰依民法第767條第1項規定提起本訴。
聲明求為判決：確認被告對原告所有坐落屏東縣○○鄉○○
段○○○○號土地、面積19.53平方公尺、權利範圍各1/12，及
155地號、面積815.13平方公尺、權利範圍各1/12等2筆建地
，於屏東縣潮州地政事務所民國57年所為潮登字第13967號
、總金額蓬萊乾谷1,800台斤之抵押權設定關係不存在，被
告應將上開抵押權設定應予塗銷。
被告則以：原告鍾國芳確曾於57年11月28日向被告商借蓬萊
乾谷1,500台斤，並以重測前屏東縣○○鄉○○○段000000
00段000000地號土地（即重測後155、156地號土地）為擔
保品，設定如附表之系爭抵押權予被告，是原告主張兩造間
無借貸關係，及渠等未同意設定系爭抵押權予被告，均非可
採等語，資為置辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
按坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（即重○○○鄉○
○○段○○○○○○○號，下稱155地號土地）為被告、原告鍾國
芳（權利範圍1/12）、原告鍾菊蓮（權利範圍1/12，土地謄
本上記載為許鍾菊蓮）及訴外人 鍾春玉 等7人所共有。原告
於57年間以155地號土地設定擔保債權額蓬萊乾谷1,800台斤
、設定日期57年11月28日、存續期間58年11月28日止、清償
日期（空白）、設定權利範圍2/12之普通抵押權予被告，並
於57年11月28日辦畢登記（收件日期、字號：57年12月26日
潮登字第13697號）有如附表之抵押權等情，有卷附土地登
記簿（重造前舊簿）、土地登記謄本、異動索引可憑（見本
院卷第19-24、28-31、36-44頁）。坐落屏東縣○○鄉○○
段○○○○號土地（即重○○○鄉○○○段○○○○○○○號，下稱
156地號土地）為被告、原告鍾國芳（權利範圍1/12）、原
告許鍾菊蓮（權利範圍1/12）及訴外人 鍾信上 等3人所共有
。原告於57年間以156地號土地設定擔保債權額蓬萊乾谷
1,800台斤、設定日期57年11月28日、存續期間58年11月28
日止、清償日期（空白）、設定權利範圍2/12之普通抵押權
予被告，並於57年11月28日辦畢登記（收件日期、字號：57
年12月26日潮登字第13697號）等情，有卷附土地登記簿（
重造前舊簿）、土地登記謄本、異動索引可憑（見本院卷第
19-20、25-27、32-34、45-50頁），揆諸設定抵押權本須
提出土地所有權狀及印鑑證明等，足徵兩造間確有設定如附
表之系爭抵押權。
本件之爭執點：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡原告請求確認系爭抵押權不存在，依民法第767條第1項中
段請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲分敘如下
：
㈠系爭抵押權所擔保之債權不存在
被告固抗辯原告鍾國芳確曾於57年11月28日向被告商借蓬
萊乾谷1,500台斤，並以155、156地號土地為擔保，設定
系爭抵押權予被告，自承權據上原告簽名為代書代簽云云
，並提出權據及原告之所書之信件以佐其說(院卷第86-88
頁），原告對信件簽名真正不爭執，惟否認權據上簽名與
印文之真正（院卷第83、91頁反面、101頁反面），兩造
對權據上非原告鍾國芳親自簽名均不爭執，惟對權據上印
文真正否有爭執，茲論敘如下：
⒈按：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本
人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋
章與簽名生同等效力。」、「當事人主張有利於己之事
實，就其事實有舉證之責任。」民法第3條第1、2項、
民事訴訟法第277條前段分別定有明文；最高法院74年
度臺上字第2143號、83年度臺上字第1382號亦分別著有
：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真
正，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用
，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用
為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任
。」、「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證
之責任。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定
為真正。民事訴訟法第277條及第358條定有明文。又「
印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之
人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責
任。」（最高法院90年台上字第2308號判決意旨參照）
。被告提出之權據約定以「五溝水1200之1、2號建抵當
設定1,500台斤」等情，有前引權據乙紙為證（見本院
卷第69頁），惟權據上所蓋鍾國芳之印文，原告否認真
正，揆諸上述，自應由被告負舉證責任，本院審理中被
告自承無法證明印文之真正等語（院卷第101頁反面第1
0-14列），被告未能據舉證以實其說，依上開說明，即
應不能認定權據為真正，即不得依此認定兩造間有系爭
抵押權所擔保債權存在。
2.被告雖另提出原告不爭執真正之信件為佐（院卷第86-8
7頁），惟細繹信件內容原告仍執權據之真正，尚無從
為有利被告之認定；被告抗辯兩造間確有借貸乙節，洵
非可取。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，與
事實較為貼近，堪以採信。
㈡原告請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項
中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由：
1.稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金
優先受償之權」，民法第860條定有明文。按抵押權從
屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押
權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在
為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83
年度台上字第2041號判決意旨參照）。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律
關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就
其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被
告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，（司
法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號
判例參照）；又「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘
無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押
人請求塗銷該抵押權之設定登記」（最高法院84年度台
上字第167號判決意旨參照）。即抵押權係從屬於債權
而存在，為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件
，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若
所擔保之債權不存在，抵押權亦不成立，縱為抵押權之
設定登記，仍難認其抵押權業已成立。經查，本件原告
既主張原告與被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔
保之蓬萊乾谷1,800台斤債權不存在，揆諸前揭說明，
自應由被告就該筆債權存在之有利於己事實負舉證之責
，惟被告始終未提出任何證據證明系爭抵押權所擔保之
上開債權確實存在。業如上述，原告請求確認系爭抵押
權不存在，應予准許。
㈢從而，原告與被告間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，
則依抵押權之從屬性，系爭抵押權應自始不成立，惟該抵
押權既經登記，就系爭土地之交易價值顯有不利之影響，
從而，原告本於土地所有人之地位，自得請求確認系爭抵
押權不存在及依民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗
銷之，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗
銷系爭抵押權設定登記，即非無據。
綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在及依民法第767
條第1項中段規定，請求被告應就如附表所示之抵押權予以
塗銷，為有理由，應予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，
經本院審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述
，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年6月19日
潮州簡易庭法官李芳南
附表：
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│編號│不動產及抵押權登記│
├──┼───────────────────────┤
│001│屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積：815.13平│
││方公尺，所有權人：鍾國芳(1/12）、許鍾菊蓮(1/12│
││），收件字號：潮登字第013967號，登記日期：57年│
││，權利人：鍾端上，債務人：鍾國芳、許鍾菊蓮，債│
││權額比例：全部，設定擔保債權額：蓬萊乾谷1,800│
││台斤、設定日期57年11月28日、存續期間58年11月28│
││日止、清償日期（空白）、設定權利範圍2/12之普通│
││抵押權，設定義務人：鍾國芳、許鍾菊蓮。│
│││
├──┼───────────────────────┤
│002│屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積：19.53平方│
││公尺，所有權人：鍾國芳(1/12）、許鍾菊蓮(1/12）│
││，收件字號：潮登字第013967號，登記日期：57年，│
││權利人：鍾端上，債務人：鍾國芳、許鍾菊蓮，債權│
││額比例：全部，設定擔保債權額：蓬萊乾谷1,800台│
││斤、設定日期57年11月28日、存續期間58年11月28日│
││止、清償日期（空白）、設定權利範圍2/12之普通抵│
││押權，設定義務人：鍾國芳、許鍾菊蓮。│
└──┴───────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月19日
書記官粘嫦珠