裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：公共危險
台灣 基隆地方法院刑事判決97年度訴字第45號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告依斯坦那‧達妮芙扶助律師張金盛律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第567號──96年度偵字第4511號卷通緝），本院判決如下：
主文依斯坦那‧達妮芙放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑壹年拾月；又以脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年。
事實
一、犯罪事實
依斯坦那‧達妮芙（原漢名： 王海鳳 ，910702回復傳統姓名）受其雇主「 阿明 」（身分不詳）所託，擔任「哈氏工程行」之名義負責人。未料，「阿明」未依法繳納該工程行應負擔之營利事業所得稅，致依斯坦那‧達妮芙無端積欠大筆債務，飽受懸決之苦。加上暑假屆至，其夫 達瑪比瑪 ‧ 巴燕 （原漢名： 高桂林 ，910702回復傳統姓名）於民國96年6月24日，自花蓮來帶小孩回鄉渡假。甲0000000因心情煩悶，遂在其所承租基隆市○○街○○○巷○○號之住宅內，和其夫一起飲用米酒、啤酒及高梁酒；其夫帶小孩於中午左右離開之後，其仍繼續飲酒，至翌（25）日下午5時40分許，竟萌生放火自殺之念頭，基於放火燒燬現供人使用住宅亦在所不惜之間接犯意，將大小瓦斯桶各一桶，自廚房搬至客廳，並在客廳地上點燃冥紙，著手放火；隨即前往鄰居丙○○○之住所借用電話，聯絡已回花蓮之其夫，聲稱其已酒醉，正在燒房子，希望其夫速回；在遭拒之後，更加心灰意冷，遂返家緊鎖前門及窗戶，靜待火勢蔓延；丙○○○隨後走出屋外，驚見上開住宅冒煙，立即託人報警，並告知其姊夫 蔣文輝 ，蔣文輝遂自後門進入該住處，再打開前門；丙○○○乃自前門進入該住宅，並該二桶瓦斯桶搬出門外。詎甲0000000於警消人員趕至，而丙○○○趨前招呼時，突然抱住該20公斤之大瓦斯桶，立於門前，向警消人員恫稱不要靠近，不然要開瓦斯云云，並將瓦斯桶開關打開示警，以嚇阻警消人員靠近，以此脅迫之方式妨害警消人員行使權利；在對峙五至十分鐘左右，為警趁其不注意之際，將之推開瓦斯桶並加以制伏，旋向該客廳噴水滅火，而將上開燃燒中之冥紙澆熄，火勢始未繼續蔓延，故未燒燬該住宅。
二、起訴經過案經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、程序事項
一、強制罪已經起訴強制罪部分，起訴書在犯罪事實欄已敘述十分詳細，不過其在證據並所犯法條欄漏列刑法第304條第1項之法條而已，並非未經起訴，本院自應加以審判，並依職權補充適用法條，不生「未受請求之事項予以判決」之問題，先予指明。
二、傳聞證據對象法則之例外
１、證人於偵查中之陳述
Ａ、法律規定按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
Ｂ、本案情形經查：證人丙○○○及 李俊雄 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在先，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
２、證人於警詢時之陳述
Ａ、法律規定刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5等規定外，原則上應認無證據能力。
惟刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。
Ｂ、本案情形經查：證人丙○○○於警詢所為之證述內容，屬於被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，然因本院於審理期日調查證據時，提示上開證人之警詢及偵查中之證言，並告以其要旨，讓公訴人及被告表示意見，其等雖均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，仍皆表示「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，依刑事訴訟法第159條之5之規定，該證人於警詢之證言，應有證據能力，可採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、事實認定
一、被告辯解
１、放火部分被告甲0000000矢口否認其有放火燒燬現有人所在之建築物未遂之犯行，於警詢及偵查中皆以酒醉忘記而置辯，於審判中則辯稱：其當時在客廳以燃燒紙錢之方式祭祖，不知有無因此冒煙；上開冥紙之所以燃燒，可能係天候潮濕導致悶燒所致，其並無放火之故意；何況，其亦未打開瓦斯。再者，上開冥紙僅有悶燒冒煙而已，並未起火；況且，冥紙周圍並無可供助燃之傢俱，而房屋又係鋼筋結構，縱有放火亦無法燒燬，屬於不能犯云云。
２、強制部分被告矢口否認其有強制之犯行，於警詢、偵查中及審判中概以酒醉忘記而置辯。
二、本院心證
１、放火部分
Ａ、此部分之事實，除據被告於警詢、偵查及審判中供承片斷情節（第567號卷第12頁、第23至24頁、本院審判筆錄第5至
6頁）之外，並經證人丙○○○分別於警詢及偵查中證述明確（第4511號卷第5至8頁、第30至31頁），核與證人即到場處理之消防隊小隊長李俊雄於偵查中所證述之情節適相符合（第4511號卷第17至18頁），並有現場照片4張在卷可稽（第4511號卷第9至10頁）。
Ｂ、其次，被告揚言自殺之事實，已經證人丙○○○於警詢中證述明確（96年度偵字第4511號第7頁），參以被告借用證人丙○○○家中電話，向其配偶稱說其已酒醉，正在燒房子，希望其夫速回等情，可見被告應係受環境窘困之影響，又因丈夫及小孩皆離去，始萌生放火自殺之念頭，而將上開二桶瓦斯桶搬至客廳後點燃冥紙，嗣又因未能即時得到配偶之關懷，進而加強其求死之意志，遂返家靜待火勢蔓延無訛。火勢一旦延燒，可能燒燬該住宅並延燒至整棟建築物，為被告所能預見，被告既已放任火勢蔓延而在所不惜，自堪認定被告具有放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意。其此部分所辯，無非事後飾卸之詞，不足採信。
Ｃ、復次，被告雖辯稱其未打開瓦斯，且上開冥紙僅有悶燒冒煙而已，並未起火；何況，周圍沒有可供助燃之傢俱、房屋又係鋼筋結構，屬於不能犯云云，然查：被告對於此部分事實，既於本院審理中一再表示其已不復記憶（本院卷97年3月21日準備程序筆錄第2至4頁、97年4月15日審判筆錄第3至8頁），何以獨獨對其並未打開瓦斯開關乙節印象深刻？足見其此部分所辯，避重就輕而已，亦不足採信。
Ｄ、再者，被告雖辯稱其於96年6月25日，在客廳以燃燒紙錢之方式祭祖，不知有無因此冒煙，且上開冥紙之所以燃燒，可能係天候潮濕導致悶燒所致，其顯無放火之故意云云，然查：被告燃燒上開冥紙之日，經查乃國曆96年6月25日即農曆96年5月11日，既非特殊節日，被告又未準備祭祖所需牲禮，顯與國人僅於特殊節日舉行祭祖儀式，且應準備牲禮等物以示慎終追遠之孝思等風俗習慣全然不合；又冥紙並非易燃物品，自燃已是不易，倘若天候潮濕，當更無可能發生自燃之現象；被告所辯各節違背物理原理及化學原理，自難輕信。
Ｅ、何況，本案之建築物係二層樓，磚造，四週均屬集合式建築物群，一樓之格局為客廳、廚房和浴室等情，業經本院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場圖，並拍照5張附卷存證可考（000000勘驗筆錄）。茲該住宅雖屬鋼筋水泥結構之建築物，惟建築物並非止於鋼筋水泥，尚有其他可燃燒之結構存在，僅係較難起火或難以燒燬而已，並非不能起火燃燒之物，實難僅因其屬於鋼筋水泥結構之建築物，即謂放火行為不能發生燒燬之結果，又無危險，為不能犯，是以辯護人認房屋係鋼筋水泥結構，被告之行為屬於不能犯云云，容有誤會。
Ｆ、尤有進者，自卷附現場照片觀之（96年度偵字第4511號卷第10頁上方），該客廳於該冥紙燃燒之時，顯然尚有置放桌椅、衣服等物可供延燒，而上開冥紙已經起火燃燒之事實，除經證人丙○○○及李俊雄證述之外，更有現場照片2張在卷可按（第4511號卷第9至10頁），其情甚為明確；被告辯稱上開冥紙僅有悶燒冒煙而已，並未起火，且周圍沒有可供助燃之傢俱等語，自無可採。綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行堪以認定。
２、強制部分此部分之事實，業據證人丙○○○分別於警詢及偵查中證述明確（第4511號卷第5至8頁、第30至31頁），核與證人即到場處理之消防隊小隊長李俊雄於偵查中所證述之情節適相符合（第4511號卷第17至18頁），並有現場照片4張在卷可稽（第4511號卷第9至10頁）。觀之照片所示瓦斯桶之位置，係豎立於大門口，並非在客廳，可見證人所述情節與事實相符，可以採信；被告僅以酒醉忘記而置辯，圖卸其責而已，不足以採信，其此部分之犯行洵堪認定。
３、精神問題按95年7月1日修正施行前之刑法第19條規定：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」修正後規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」因修正前之規定語意不明確，判斷標準難有共識，故依精神醫學之用語而為修正，且傳統上認為構成要件該當性與違法性判斷之對象，係客觀之外在犯罪事實，行為人之主觀能力或心理狀態事實，則屬有責性判斷之對象，但現今之犯罪理論，犯罪之構成要件該當性、違法性及有責性之判斷，皆須具備客觀之構成犯罪事實以及行為人主觀上的認識及意欲始足當之。因此，現今責任能力之範圍已較傳統理論為狹（參見修正理由第1、2點）。被告具備責任能力之要件既然較嚴格，成立之範圍自然較小；至於第3項之修正，單純從文意上比較，似乎以修正前之規定對被告較有利，但此種自陷於心神喪失或精神耗弱之原因自由行為，即便在修正前，實務上仍認為被告不因自陷於心神喪失或精神耗弱而犯罪，即可依第19條逃避其責任（參見28年上字第3816號判例，此判例於94年9月27日第14次刑事庭會議決議，加註「應注意94年2月2日修正公布刑法第19條之規定」）。如此，第3項之修正僅係將實務與學術界之共識予以明文化而已，對於被告責任能力之認定，並無影響。經查：依證人丙○○○於警詢及偵查中所證述之情節觀之，並未見被告有何酒醉、精神障礙或心智缺陷致辨識其行為違法之能力顯著減低之情形存在。因此，被告雖有喝酒，然喝酒致醉，是否屬於精神障礙或心智缺陷，已有爭議，而依第19條第3項，「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，被告飲酒致醉，縱認係精神障礙，顯係過失而自行招致，亦難以援用作為減輕其刑之依據。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪及第304條第1項之強制罪。
二、適用新法刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行。被告犯罪係在96年6月25日，應逕行適用新法，不生刑法第2條第
1項新舊法比較之問題。
三、未遂減刑刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」被告已著手於放火行為之實行，惟未生建築物本身燒燬之結果，已如前述，為障礙未遂犯，並不成立刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用住宅既遂罪，而僅成立同條第3項第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，此部分自應依既遂犯之規定而減輕其刑。
四、抽象危險關於刑法第173條之放火燒燬現供人使用之住宅罪，立法上設定其放火行為具有公共危險，亦即既有燒死或燒傷本建築物之任何人之危險，亦有延燒其他建築物，而致燒死或燒傷其他人之危險，司法者無須就個案加以審查是否具有公共危險。此一立法危險之推定，稱為抽象危險犯，亦即立法危險犯。
五、酌減其刑按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。本條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26
3號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決。再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款。
經查：被告僅係以放火為自殺之手段，於尚未延燒之際，即已遭人阻止，其損害尚輕；何況，被告具有前述飲酒致醉之情形，僅因無法適用刑法第19條而減輕或免除其刑。刑法第
173條第3項、第1項之放火未遂罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，惟被告乃因代人積欠大筆債務，始生放火自殺之念，再進而放火，並非出於害人之心而為之，且其犯行僅燒燬起火所用之冥紙而已，並未延燒至該住宅之主要部分，縱依未遂犯之規定減輕其刑，宣告法定最低度之刑即三年六月猶嫌過重，經斟酌結果，認為本件放火未遂部分屬於情輕法重，讓被告入監服刑並無必要，爰依職權適用刑法第59條而酌量減輕其刑，並於未遂犯減輕其刑後再遞減之。
六、數罪併罰被告所犯二罪，係分別起意，應予分論併罰，再定其應執行之刑。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰符合法理而應留存之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
Ａ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言，所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
七、減刑條例
１、法律規定按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑；二、無期徒刑減為有期徒刑20年；三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條定有明文。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之，上開條例第9條、法院辦理96年減刑案件應行注意事項第16條亦有明文。
２、本案情形經查：被告之行為時間，在96年6月25日，並非在96年4月24日之基準日前，即無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，不得予以減刑，併予指明。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、放火罪
１、罪之審查本案放火燒燬現供人使用住宅未遂之行為，侵害財產法益，乃財產法益之實害犯；其所產生之公共危險，其實乃對於他人生命、身體及財產之法益，產生危險，為生命、身體、及財產法益之危險犯，且為抽象危險犯即立法危險犯。既是財產法益之實害犯，其行為之犯罪化自有其必要，符合法益原則及比例原則，亦不違背人性尊嚴原則，應屬合憲之立法。其次，依前述法益位階之觀點，在侵害或危及個人法益各罪中，生命法益之位階最高，高於身體法益、自由法益、名譽法益及財產法益，刑法第173條第4項設有處罰預備行為之條文，其故在此。
２、刑之審查刑法第173條第1項放火罪，其刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，未遂犯得減輕其刑。
Ａ、就無期徒刑而言所謂無期徒刑並非不定期刑，而是終身監禁，亦即關到死為止。在學說或立法例上，假釋制度只適用於一般自由刑，亦即在一定條件下，將受刑人釋放，乃行刑處遇手段之一，為使受刑人再社會化而放棄餘刑之執行，是以假釋乃附條件之釋放，乃使受刑人提早社會化之方法。然則，所謂無期徒刑即終身監禁，惟對於罪大惡極犯罪始得宣告之，是以無期徒刑之受刑人，並不期待其再社會化，僅可於特定情形下給予刑罰赦免如大赦或特赦而已。申言之，若被告罪責深重，不期待其再社會化時，始得宣告無期徒刑。若被告罪責未至深重，尚得期待其再社會化時，司法即不應宣告其無期徒刑。進而言之，若被告罪責深重，惟尚得期待其再社會化時，亦僅得宣告其長期自由刑如20年至50年。若被告罪責未至深重，更得期待其再社會化時，當然只能宣告15年以下之有期徒刑。因此，有期徒刑才有假釋之概念，無期徒刑並無假釋概念。無期徒刑受刑人僅得因情事變更，經特別法庭之特別裁定，或經特別委員會之特別審核，始得例外而假釋出獄。惟如此之特別假釋，並非一般假釋概念，係情事變更之例外情形，並非附條件釋放之原則規定。然則，我國刑法將無期徒刑適用假釋之規定，造成無期徒刑無異十幾年之有期徒刑，其結果，使得法官容易被迫宣告無期徒刑，因而侵害人權；又因假釋權操在行政權即法務部手中，並未回歸法院，造成行政權可以左右司法權之行使，使得無期徒刑受刑人可以輕易縱之而去，因而傷害司法。因此，無期徒刑排除假釋之適用，有期徒刑之假釋決定權回歸法院，始為得計。然則，由於不知此乃錯誤之立法，遂有認為宣告無期徒刑不會過重云云，實屬誤會。此一誤會如不併予闡明，若連帶使得法官認為無期徒刑與十幾年徒刑無異，而一再輕易宣告無期徒刑，遂致罪責不必至終身監禁者，卻被宣告要終身監禁。以紫奪朱之害，莫此為甚。司法若不能使之罪刑相當，受刑人豈能無怨？此皆我國無期徒刑適用普通假釋制度所害。以是之故，立法院應依此併為修改假釋之規定，方可使社會無怨，以臻祥和！因此，就刑法第173條之放火罪而言，對於高位階之生命法益不過危險犯，對於低位階之財產法益才是實害犯，被告之放火行為既未造成生命之死亡，即無永久與人隔離之必要，立法上自不應賦予無期徒刑。
２、就有期徒刑而言關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然，認為刑罰既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，被告罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得宣告；在死刑，更必須「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，即不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。在被告之罪責適合量處25年以上之有期徒刑時，若量處無期徒刑則過重，被告將受到額外之處罰；若量處有期徒刑25年則過輕，被告將逃避部分之罪責，均與罪刑相當原則有違。若有25年以上之長期自由刑可供選擇，量刑才有彈性，個案之量刑才能符合罪刑相當原則。因此，本院希望立法院能修正廢除有期徒刑之上限，同時建立長期自由刑之制度，俾使刑庭法官得以為妥適之量刑。因此，刑法第173條之有期徒刑係7年以上，所謂以上是指至15年為止。就放火行為處以一定期間之自由刑，合於比例原則，惟15年之上限若能廢除，對於重大放火案件之量刑才能符合公平正義。
三、強制罪
１、罪之審查
Ａ、按刑法第304條第1項係規定：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」次按刑法第302條第1項之妨害自由罪，與同法第304條第1項之強制及同法第305條之恐嚇罪，其所保護之法益均為被害人之自由。妨害自由罪保護重度之行動自由，強制罪保護輕度之行動自由及當前之意思自由，恐嚇罪則保護未來之意思自由。妨害自由罪係基本之規定，強制罪係補充之規定；妨害自由罪係高度妨害自由之規定，強制罪係低度妨害自由之規定；亦即妨害自由罪係高度之強制行為，強制罪係低度之妨害自由行為；構成妨害自由罪時，即無再論強制罪之餘地；若論強制罪時，表示尚不構成妨害自由罪。申言之，妨害自由罪與強制罪之間，具有高度、低度行為之截堵關係，低度之強制罪，可以規範無法成立妨害自由罪之低度妨害自由行為，若其行為足以成立高度之妨害自由罪，則無成立強制罪之可能。相對於妨害自由罪，此所以強制罪被稱為「截堵構成要件」之原因。其次，妨害自由罪係繼續犯，恐嚇罪係即成犯，在妨害自由之行為繼續中，不生未來之問題，自無另行成立恐嚇罪之餘地。申言之，恐嚇行為不過屬於剝奪他人自由之「非法方法」，無從將其恐嚇行為單獨割裂而成立恐嚇罪。再者，強制罪和恐嚇罪，其危害一在眼前，一在未來，具有排斥關係，無從同時成罪。申言之，強制罪係眼前之危害，恐嚇係未來（非眼前）之危害；強制罪之被害人必須立即為意思決定，恐嚇罪之被害人毋須立即為意思決定；強制係意思自由之侵害，為自由法益之實害犯；恐嚇係對生命、身體、自由、名譽、財產之危險，為各該法益之危險犯。其次，刑法第304條第1項所稱之「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂；惟所稱之「以實力加諸他人」，並不以直接施諸暴力於他人為必要，即屬間接施力於物體，而已足以影響於他人者，亦足當之。刑法第304條之強制罪，主要係懲罰行為人以「強暴」、「脅迫」之方法，妨害他人意思決定之自由，故行為人除客觀上須有以「強暴」、「脅迫」為手段，以使人行無義務之事或妨害人行使權利之行為以外，主觀上亦應有妨害他人意思決定之犯意，始足當之；又「強暴」、「脅迫」，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為以足，並非以被害人之自由意思完全受其壓制為必要，惟倘被害人之自由意思完全未受到壓制者，則行為人所實施之強暴、脅迫行為，亦斷非本罪所欲規範處罰；換言之，行為人所藉由之「強暴」、「脅迫」外力行為，須使被害人內心之意思自由受到相當之影響；亦即被害人之內心意思，因行為人之強脅行為，由「全然自由之狀態」，轉變成「半自由之狀態」；而所稱之「半自由之狀態」，乃指被害人遭遇行為人之強暴、脅迫時，雖尚能決定是否服從此一外力，但必須審慎衡量違背此一外力之後果（被害人必須審慎衡量違背此一外力所可能導致之不利），較之遵從該外力之後果而言，何者被害人較能承受，此時，被害人之內心意思即已進入「半自由之狀態」，而非「全然自由之狀態」可比；惟所稱之「半自由狀態」，與被害人僅係稍微受到影響，或被害人係基於息事寧人之態度而為退讓者迥異，倘被害人之自由意思僅係稍微受到影響，或被害人係基於息事寧人的態度而為退讓者，則因被害人之自由意思並未受到相當之影響（意思自由並非處於半自由之狀態），而仍不能成立本罪。至倘被害人之意思已因行為人之強脅行為而全然喪失者，則行為人之行為評價，自已進入剝奪人行動自由犯罪之階段，自不待言！
Ｂ、茲刑法第304條第1項之強制罪，其犯罪行為所侵害者，係自由法益，屬於自由法益之實害犯，則其犯罪化之立法自有必要，符合法益原則、比例原則中之適當性原則，亦不違背人性尊嚴原則，屬於合憲之立法。
２、刑之審查
Ａ、刑法第304條第1項強制罪之刑度為3年以下有期徒刑、拘役或罰金，乃一定期間之自由刑及財產刑，屬於輕刑罰之犯罪類型，其刑罰之賦予符合罪刑相當原則、比例原則中之必要性原則（最小侵害原則）、狹義比例性原則，亦不違背人性尊嚴原則。
Ｂ、然則，由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由，已如前述；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若自由法益之犯罪得提高刑度一倍，法官才有妥適之量刑空間。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；就吸毒人口而言，其行為既無法益侵害，亦無法益危險，本無入監獄抵償責任之必要，亦無施以教化之必要。４、並衡量被告以酒醉忘記而置辯，其犯罪後之態度不良，惟其當時確有連續飲酒之情形，則其忘記之辯解固非可採，惟並非全屬無稽。５、復考量被告放火行為之危險性雖高，然並未導致火勢延燒至住宅主要部分，造成更嚴重之損害；至於強制部分，對峙時間不久，被告並未真正打開瓦斯而引爆等情，本院因而認為就放火未遂罪部分，在依未遂犯及刑法第59條遞行減輕其刑之後，再與強制部分，分別量處如主文所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並定其應執行之刑，以期被告之能知反省。
３、緩刑宣告被告乃因代人積欠大筆債務，加上其夫攜帶小孩回鄉，在心灰意冷之餘，才起自殺之念，進而放火，並非出於害人之心而為之，且其犯行僅燒燬起火所用之冥紙而已，並未延燒至該住宅主要部分，已如前述。因此，本院考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，在經此教訓之後，當知警惕，應無再犯之虞，本院因而認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以勵自新。
４、關於沒收點燃之物，通常為打火機，既未扣案，沒收可行性自有欠缺，而供犯罪所用之冥紙1堆及瓦斯桶2桶，既非專供犯罪所用，且業經清理完畢而滅失（本院卷97年3月28日勘驗筆錄）。因此，本院參酌刑法第38條第1項第2款係裁量沒收，並非義務沒收，若不予沒收，亦無社會危險性存在，故在衡諸比例原則之後，認為不必宣告沒收。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第173條第1項、第3項、第304條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款而判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年4月29日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月29日
書記官王月娥附錄：
刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。