裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第608號刑事判決
裁判日期：民國111年06月15日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第608號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳若慈選任辯護人李柏杉律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第673號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33953號、109年度偵字第815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於緩刑所附之負擔部分撤銷。
甲○○緩刑所附之負擔如下：甲○○應以如附表二所示方式，向乙○○給付如附表二所示數額之損害賠償。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○為址設桃園市○○區○○路000號私立虹豎幼兒園及私立迪諾課後照顧服務中心（下稱虹豎幼兒園）之負責人，並負責代學童家長向桃園市政府教育局、原住民族行政局申辦並核發「5歲免學費就學補助」、「經濟弱勢加額補助」、「原住民族幼兒學前教育補助」等補助款之業務，為從事業務之人，其明知桃園市政府教育局已分別於民國106年5月26日、同年12月4日、同年12月13日核發如附表一所示之105學年度第2學期、106學年度第1學期5歲免學費就學補助款及經濟弱勢加額補助款，另桃園市政府原住民族行政局於106年7月12日、107年1月17日核發105學年度第2學期、106學年度第1學期原住民族幼兒學前教育補助款至虹豎幼兒園設於台新國際商業銀行八德分行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶），上開款項應發放予如附表一所示之學童家長，甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用其辦理上開業務之便，於上開補助款匯入台新銀行帳戶後，接續以轉帳或提現方式，將如附表一所示之補助款共計新臺幣（下同）21萬5,000元挪為私用，未發放予如附表一所示之學童家長，而予以侵占入己。嗣甲○○於107年2月13日將虹豎幼兒園轉讓予乙○○，於同年3月27日向桃園市政府辦妥營業變更登記後，乙○○始發現上情，並以其財產代為墊付如附表一所示之補助款予各該學童家長。
二、案經乙○○告發及桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理，此亦為最高法院新近所持之一致見解（最高法院110年度台上字第5375號、第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：
（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定被告甲○○係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為以1千元折算1日，暨諭知附負擔緩刑3年之宣告。檢察官不服原判決，於111年3月24日提起上訴，並於111年4月28日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年4月27日桃院增刑育109易673字第1110063773號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而檢察官於其上訴書及本院準備程序時已言明僅就原判決之緩刑部分提起上訴（見本院卷第52頁），而被告則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之緩刑部分，檢察官未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、宣告刑、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、至本院前引之犯罪事實（含附表一），業據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、上訴駁回之理由（即原判決宣告緩刑部分）㈠原審審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有本院被告前案紀錄表可按，其因思慮未臻周詳致罹刑章，事後已坦白認錯，深具悔意，於原審審理時更欲與告發人乙○○和解，惟因故未能達成和解，足徵其確有悛悔之實據，信其經本件偵查、審理程序及刑之宣告，已得有相當之教訓，應可深悉行止之分際，信無再犯之虞，因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年。經核原審緩刑之宣告尚屬妥適，並無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中矢口否認其主觀犯意，直至原審審理中始願意坦承全部犯行，且本案事發後迄今已逾4年，被告竟遲未與告發人達成和解，賠償告發人所受之損害，顯示被告並未積極彌補其所造成之損害，犯罪態度不佳。原審未審酌被告犯罪所生危害、犯後態度應受較高程度之非難，而為緩刑之宣告，顯不足收警惕之效，自與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，難認適法妥當云云。㈢按是否宣告緩刑，亦即行為人有無以暫不執行刑罰為適當之
情形，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。至被告素行如何，有無犯罪前科、犯罪所生危害是否重大、犯後態度是否良好暨是否已與被害人達成和（調）解等情狀，則屬量刑審酌之範圍，雖非不可兼採為宣告緩刑之審酌資料，但與是否宣告緩刑並無絕對關聯（最高法院111年度台上字第1649號判決意旨參照）。原審已慮及被告於原審審理時固未與告發人達成和（調）解，但斟酌其素行紀錄、犯後態度、賠償意願等情，就其如何符合緩刑之要件而得宣告其緩刑之理由，已於原判決論述甚詳，俱見前述，其就上開裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，經核尚無不合，自不能任指為違法。是檢察官徒執前詞，指摘原審宣告緩刑有所違誤，自無足取。況被告嗣於本院審理時業與告發人達成和解，告發人表示同意不再追究，並同意給予被告緩刑之機會，此有本院和解筆錄在卷可稽（見本院卷第107頁），檢察官以被告未與告發人和解等情為由，指摘原判決宣告緩刑不當云云，益無足取。
㈣準此，檢察官上訴指摘原審宣告緩刑不當，洵無足取，是其此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判之理由（即原判決緩刑所附之負擔部分）㈠原審經詳細審酌後，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告
應於緩刑期間內給付告發人21萬5,000元，作為緩刑所附之負擔，固非無見。惟查，被告嗣於本院審理時與告發人達成和解，其緩刑所附之負擔自應以其等和解之內容為宜，原審未及審酌，自有未合。
㈡準此，檢察官上訴指摘原審宣告緩刑有所違誤，雖無理由，
但原判決既有上開未恰之處，此部分已屬無可維持，自應由本院將原判決緩刑所附之負擔部分撤銷，另為適法判決。
㈢自為緩刑附負擔之說明：
本院斟酌被告雖與告發人達成和解，但實際上尚待分期履行和解內容，為免其於受緩刑宣告後未能依約履行，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應履行其和解內容，亦即應以如附表二所示方式，向告發人給付如附表二所示金額之損害賠償，以保障告發人權益；倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官范玟茵提起上訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國111年6月15日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國111年6月15日附表一：
編號學生姓名家長姓名補助項目金額核發日期1陳Ｏ彤林Ｏ如105學年度第2學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年5月26日2鄭Ｏ恩劉Ｏ媄106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日3黃Ｏ穎張Ｏ蓉（原判決誤載為黃Ｏ蓉）106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日4賴Ｏ文賴Ｏ銘106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日5彭Ｏ蓁陳Ｏ琪106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日經濟弱勢加額補助1萬5,000元106年12月13日6謝Ｏ廷黃Ｏ珍106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日經濟弱勢加額補助1萬5,000元106年12月13日7黃Ｏ芯黃Ｏ明106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日經濟弱勢加額補助1萬5,000元106年12月13日8賴Ｏ霖賴Ｏ偉106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日經濟弱勢加額補助5,000元106年12月13日9李Ｏ湘王Ｏ蘭106學年度第1學期5歲免學費就學補助1萬5,000元106年12月4日10石Ｏ誠石Ｏ雲105學年度第2學期原住民族幼兒學前教育補助1萬元106年7月12日106學年度第1學期原住民族幼兒學前教育補助1萬元107年1月17日11伍Ｏ儀伍Ｏ宇106學年度第1學期原住民族幼兒學前教育補助1萬元107年1月17日合計21萬5,000元附表二：
給付對象給付金額（新臺幣）及給付方式乙○○被告應給付乙○○30萬元，給付方式如下：被告應於民國111年6月1日給付2萬元，其餘28萬元分3年36期，自111年7月起，按月於每月1日前給付7,778元，並以匯款方式匯至乙○○指定之帳戶，至全部清償完畢為止。如有一期未給付，視為全部到期。附錄法條全文：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。