裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1190號刑事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1190號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3440號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第8212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於民國96年8月22日14時許往前回溯24小時內之某時，在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓住處，持有甲基安非他命，並將甲基安非他命置放在玻璃球內下以火燒烤，待產生白煙後吸用該霧之方式施用甲基安非他命1次。經警於96年8月22日14時採其尿液送經檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應。為此因認被告乃違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪云云。
二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又施用施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而毒品危害防制條例於民國92年
7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：㈠「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。㈡經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。㈢至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。
三、經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第8812號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9月13日執行完畢釋放，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5883號為不起訴處分確定；又於89年間更行施用毒品，除經原審法院89年度毒聲字第9336號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以90年度毒聲字第2230號裁定停止戒治，於90年5月2日予以釋放（指揮書執畢日期為90年11月27日），因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢外，另據檢察官提起公訴，由原審法院以90年度鳳簡字第978號判決判處有期徒刑6月確定，於92年2月14日執行完畢出監等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，從而被告本件施用毒品犯行相距前次強制戒治執行完畢釋放之日（即90年11月27日）已逾5年，揆諸前開說明，自應對之重行施以觀察、勒戒等行政處遇程序，方屬適法。又縱令被告第二次所犯施用毒品之罪直至92年2月14日方始執行完畢出監，然審諸其該次施用毒品之舉既已同時由法院裁定實施前述行政處遇療程，實非可單獨將此與一般認為行為人於5年後再犯施用毒品罪且受有刑之宣告，遂認原實施觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，且無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰之情形等同視之，而遽為被告不利之認定。是被告縱有於96年8月22日14時許往前回溯24小時內之某時，在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓住處，將甲基安非他命置放在玻璃球內下以火燒烤，待產生白煙後吸用該霧之方式施用甲基安非他命之行為，而可認被告確有施用甲基安非他命之犯行。惟被告施用第二級毒品之犯行，距其強制戒治執行完畢時點已逾5年，自不能依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法追訴。此際，應由檢察官適用毒品危害防制條例第20條第1項之規定，聲請法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒為是。原審先就程序而為審查，認本件起訴之施用第二級毒品犯行，與毒品危害防制條例第23條第2項所定之訴追要件不符，認為屬於起訴程序違背規定，因而不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，並說明另應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第3項規定，再聲請觀察勒戒，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，認為被告並無悔意，再次施用毒品，應逕行起訴而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國97年1月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李政庭法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年1月8日
書記官白蘭