裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1005號刑事判決
裁判日期：民國110年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1005號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告童靖之選任辯護人郭釗偉律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15925號、110年度偵字第16106號），本院判決如下：
主文童靖之所犯如附表一編號1至5「罪名欄」所示之罪，各處如附表一編號1至5「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實童靖之明知 愷他 命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有如附表二編號6所示之行動電話傳送「 傑太 菸酒行全新改版，公升增加，種類增加，調酒600元，買二送一活動只到月底，把握機會來電」暗示販賣第三級毒品簡訊予不特定人及作為聯絡工具，而 張良志 見上開訊息後撥打電話，童靖之遂與張良志約定交易第三級毒品愷他命，並於附表一各編號所示之時間、地點，販賣愷他命予張良志而完成交易（各次販賣第三級毒品愷他命之時間、地點、價格及數量，均詳附表一各編號所示）。嗣於民國110年4月18日下午6時10分許，在桃園市○鎮區○○○○街00號前，童靖之與張良志完成毒品交易欲離去時，因行跡可疑而分別為警盤查，童靖之於前述毒品交易犯罪尚未被有偵查權限之警員發覺前，主動坦承犯行，並交付如附表二所示之毒品、行動電話及現金供警方扣案，自首而接受裁判，同時警員查獲持有愷他命1包之張良志。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告童靖之於警詢、偵訊、本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16106號卷【下稱偵卷】第23至30頁、第123至126頁；本院110年度訴字第1005號卷【下稱本院卷】第65至66頁、第116至117頁），核與證人即購毒者張良志於警詢及偵訊時之證述情節相符（見偵卷第45至49頁、第167至170頁），並有被告手機通話紀錄及簡訊翻拍照片（見偵卷第88至89頁）、張良志手機通話紀錄翻拍照片（見偵卷第85至87頁）、張良志之扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第65至67頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第83至85頁）在卷可稽，且有如附表二所示之毒品、行動電話及現金扣案可證；又扣案如附表二編號1至5所示之物及張良志之扣押物，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，確分別檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，有臺北榮民總醫院110年6月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、110年6月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書
（一）、（二）、（三）、（四）、110年5月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）附卷可憑（見偵卷第203至213頁、第217頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。經查，被告與證人張良志無深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；且被告係以新臺幣（下同）1、2萬元購入愷他命10公克等情，業據被告於準備程序時供明在卷（見本院卷第65頁），可知愷他命1公克之成本約為1、2,000元，又被告以3,000元販賣愷他命1公克予張良志，為被告於本院審理時所自承（見本院卷第116頁），應認被告本案各次毒品交易可賺取價差至少1,000元，故被告主觀上確有藉由毒品交易而取得利益之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1至5部分所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告係在一次購入第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包後，方為如附表一編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行，且被告於為如附表一編號5所示最後一次販賣第三級毒品犯行後，復經警扣得本供被告販賣所用且總純質淨重已逾5公克以上之第三級毒品，堪認被告為如附表一編號1至5所示各次販賣第三級毒品前，其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開所犯5次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由
⒈被告前①因詐欺案件，經本院以106年度訴字第851號判決
處有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院以107年度上訴字第3765號判決撤銷改判處有期徒刑8月確定；②因轉讓第三級毒品案件，經本院以107年度訴字第148號判決處有期徒刑4月，上訴後，經臺灣高等法院以107年度上訴字第3861號判決駁回上訴確定；③因持有毒品案件，經本院以108年度壢簡字第40號判決處有期徒刑4月確定；④因公共危險案件，經本院以108年度訴字第765號判決處有期徒刑4月，上訴後，經臺灣高等法院109年度上訴字第1745號判決駁回上訴確定；上開案件所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院以109年度聲字第4109號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於110年1月19日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案為轉讓、持有毒品罪，於入監執行完畢後旋即涉犯本案罪質更重、危害性更高之販賣第三級毒品犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
⒉被告就本案各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審
判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法
第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院86年度台上字第6758號、71年度台上字第5842號判決意旨參照）。經查，本案查獲過程，係警方於110年4月18日在桃園市○鎮區○○○○街00號前執行巡邏時，因見張良志進入被告車輛不久旋即下車，認行跡可疑，分由警員 朱志維 盤查張良志，由警員 許哲瑋 攔查車輛駕駛即被告，被告經警詢問後當場坦承販賣毒品之犯行，並主動交付車內其他毒品等物供警方查扣等情，有桃園市政府平鎮分局宋屋派出所警員職務報告在卷可憑（見偵卷第153頁、本院卷第39頁）。則警方僅依憑張良志從被告所駕駛車輛進出之行跡，尚不足以在被告與其販賣第三級毒品犯行間建立直接、明確及緊密之關聯，達於確認、鎖定被告為犯罪嫌疑人之程度，是警方就被告販賣第三級毒品之犯罪嫌疑，應僅止於單純主觀上之懷疑，尚不得認為有確切之根據。故被告於犯罪尚未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，即主動向警員坦承有販賣第三級毒品予張良志之犯行，並接受裁判，應認被告就本案各次販賣第三級毒品犯行，符合刑法第62條前段自首規定，爰均依法減輕其刑。檢察官雖認被告係經警方詢問後始坦承犯行，無自首規定之適用，然依上開說明，警方既未發覺本案犯罪，縱被告受警員追問而供承販賣第三級毒品犯行，仍與自首規定相符，檢察官此部分所指，容有誤會。
⒋辯護人固主張被告各次販賣毒品之數量及金額均非甚鉅
，販賣對象均為同一人，與大量進貨之毒販不同，容有法輕情重之處，請求依刑法第59條規定減刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。查被告所為犯行，先依累犯規定加重其刑後，再分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定減輕及遞減其刑，對其科以減刑後最低度刑，當不至有情輕法重之情，自難認有何再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
⒌辯護人另主張類推適用司法院釋字第790號解釋意旨，為
被告減刑云云。然查，釋字第790號解釋係以毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪為解釋標的，認為不論行為人「栽種大麻」犯罪情節之輕重，均科以5年以上有期徒刑之法定刑度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，因認毒品危害防制條例第12條第2項規定與罪刑相當原則不符，有違比例原則，並宣示於修法前，就犯罪情節輕微者，依該號解釋意旨減輕其刑。而本案所涉者為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為使販賣毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，故設有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，此與意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，不論證據調查及犯罪事實認定均較販賣毒品罪相對容易，行為人是否自白與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較低，立法者未將犯該罪而自白者納入應減輕其刑之列，已有不同；再者，被告所犯販賣第三級毒品罪，經毒品危害防制條例自白規定及刑法自首規定遞減其刑後，最低法定刑為1年9月有期徒刑，此與釋字第790號所揭示意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪因無毒品危害防制條例自白規定之適用，縱依刑法第59條規定減刑後，最低刑度仍達2年6月有期徒刑猶嫌過重之情形，亦有所別。則不論本案所涉條文及個案情節，均與釋字第790號解釋相差甚遠，難認有「相同事物應作相同處理」之必要，自無類推適用釋字第790號解釋之餘地，辯護人此部分所陳，尚非有據。
⒍上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先
加後減之，又被告同時有上開2種減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯
罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍販賣第三級毒品，以牟取不法利益，助長毒品流通，危害國民身心健康，所為應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，且各次販賣毒品之數量及價格非鉅，對象均屬同一人，犯罪情節較為輕微；兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其自陳高中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持、同住之祖母臥病在床需人照顧之生活狀況等一切情狀；又衡酌被告所為各次販賣第三級毒品犯行之時間甚為密接，犯罪型態及罪質均屬相同，所犯數罪對法益侵害之加重效應較低，可認各罪間之獨立性偏低，經整體評價後，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠扣案如附表二編號1至5所示之物，確分別檢出第三級毒品
愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，業如前述，核屬違禁品，且均係被告販賣第三級毒品後所剩餘之毒品，應依刑法第38條第1項規定，並參照最高法院100年度台上字第908號判決意旨，於被告最後一次販賣第三級毒品犯行（即附表一編號5部分）所諭知之罪刑項下，宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號6所示之行動電話，係被告所有且供本案
各次販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第116至117頁），並有被告手機通話紀錄翻拍照片在卷可按（見偵卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次犯行所諭知之罪刑項下，宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號7所示之現金3,000元，係被告為附表一
編號5所示販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。至未扣案如附表一編號1至4「犯罪所得欄」所示財物，為被告就附表一編號1至4所示之各次販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至證人張良志向被告購入之愷他命1包，係證人張良志所持
有之第三級毒品，應由查扣機關另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官劉倍、朱秀晴到庭執行職務。
中華民國110年12月28日
刑事第十八庭審判長法官陳囿辰
法官姚懿珊
法官羅文鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳芳蘭中華民國110年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號交易時間交易地點交易過程犯罪所得罪名主文1110年4月14日下午7時8分許桃園市○鎮區○○○○街00號前童靖之以其所有之行動電話與張良志所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，以3,000元之價格，販賣愷他命1公克予張良志而完成交易。3,000元販賣第三級毒品罪童靖之犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號6所示之行動電話沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年4月15日下午7時8分許桃園市○鎮區○○○○街00號前童靖之以其所有之行動電話與張良志所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，以3,000元之價格，販賣愷他命1公克予張良志而完成交易。3,000元販賣第三級毒品罪童靖之犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號6所示之行動電話沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年4月16日下午7時36分許桃園市○鎮區○○○○街00號前童靖之以其所有之行動電話與張良志所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，以3,000元之價格，販賣愷他命1公克予張良志而完成交易。3,000元販賣第三級毒品罪童靖之犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號6所示之行動電話沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4110年4月17日下午7時38分許桃園市○鎮區○○○○街00號前童靖之以其所有之行動電話與張良志所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，以3,000元之價格，販賣愷他命1公克予張良志而完成交易。3,000元販賣第三級毒品罪童靖之犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號6所示之行動電話沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5110年4月18日下午6時許桃園市○鎮區○○○○街00號前童靖之以其所有之行動電話與張良志所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，以3,000元之價格，販賣愷他命1公克予張良志而完成交易。3,000元販賣第三級毒品罪童靖之犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至5所示之毒品、編號6所示之行動電話均沒收；扣案如附表二編號7所示之現金沒收。附表二：
編號扣案物名稱備註1白色或透明晶體5包（含包裝袋5只）⒈驗餘淨重7.0023公克。⒉純質淨重5.6311公克。⒊檢出第三級毒品愷他命成分。2MONCLER商標圖案米白色包裝袋內含紫色粉末摻雜米白色顆粒4包（含包裝袋4只）⒈驗餘淨重14.7852公克。⒉純質淨重0.9724公克。⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。3黑色小惡魔DIABLO字樣彩色放射狀直線黑色包裝袋內含橘黃色粉末摻雜米黃色顆粒2包（含包裝袋2只）⒈驗餘淨重9.0986公克。⒉純質淨重0.2301公克。⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。4蠟筆小新圖案黑色包裝袋內含鵝黃色粉末5包（含包裝袋2只）⒈驗餘淨重22.5382公克。⒉純質淨重1.3719公克。⒊檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分。5音速小子圖案包裝袋內含橘黃色粉末摻雜米黃色顆粒5包（含包裝袋5只）⒈驗餘淨重23.4951公克。⒉純質淨重0.4763公克。⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。6SAMSUNG行動電話1支（IMEI碼：00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）被告所有，供其為本案各次販賣第三級毒品犯行所用之物。7現金新台幣3,000元被告完成如附表一編號5所示毒品交易之犯罪所得。