裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第139號刑事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更㈠字第一三九號
上訴人即被告庚○○選任辯護人 楊銷樺
劉建成 自訴人己○○擔當訴訟人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官右上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十七年七月二日第一審判決（民國八十六年度自字第一二三二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○無罪。
事實
一、本件自訴意旨略以：被告庚○○於民國（下同）八十六年間，係中國國民黨（下稱國民黨）臺中市黨部主任委員，緣預定於八十六年十二月六日投票之臺中市長選舉選情，以中國國民黨提名之候選人 洪昭 男及民主進步黨（下稱民進黨）提名之候選人 張溫鷹 競爭最為激烈，於八十六年十一月十五日上午九時三十分許，在臺中市○○路忠信國小禮堂舉行之市長候選人號次抽籤已抽籤完成，停在忠信國小大門口外之 洪昭男 宣傳車負責文宣之小組成員丙○○登上由 林有義 駕駛之宣傳車開始廣播宣傳洪昭男之抽籤號次為三號，適有一輛插有張溫鷹宣傳旗幟由 陳有進 駕駛之全民計程車行之計程車與洪昭男之宣傳車發生擦撞，致正站在洪昭男宣傳車講臺上之丙○○由講臺上跌落，雙方駕駛並發生爭執，丙○○在宣傳車上即指責該支持民進黨之計程車司機係故意衝撞，適張溫鷹之夫己○○從抽籤會場步出，看到洪昭男宣傳車與該全民計程車擦撞現場及聽到洪昭男之宣傳車上之丙○○正在廣播指責係民進黨支持者故意擦撞，憤而大聲指責係國民黨故意抹黑，並要在宣傳車上廣播之丙○○下車，而在抽籤會場負責指揮維持秩序之臺中市警察局第一分局分局長 廖春鎮 據報會場外面有群眾事故發生，而趕至會場外，要求負責搜證之警員開始搜證，己○○亦要求廖分局長制止丙○○繼續廣播，丙○○在下車後，己○○即上前以手搭扶（閩南語音ㄇㄨㄚ）丙○○之肩頸部要帶丙○○去見廖分局長，為丙○○掙脫甩開，並叱責己○○搭扶伊做什麼（閩南語音「你給我ㄇㄨㄚ啥？），己○○欲再上前責問，即為亦來到現場之張溫鷹抱住及維持秩序之警員排開，雙方人員乃陸續離去，而結束爭執場面。洪昭男競選總部隨即對媒體發布二點聲明指責張溫鷹「壓霸」，張溫鷹之夫己○○動手打人，對此粗糙惡劣選舉技倆，洪總部除採取必要措施外，嗣後如再有類似舉動，將予正面回應云云，張溫鷹競選總部則對外否認己○○有動手打人之行為。嗣於八十六年十一月二十五、六日，距選舉投票日越近，洪昭男、張溫鷹二人競爭逾趨激烈，洪昭男競選總部文宣小組主任辛○○策劃，針對對手張溫鷹之夫己○○做文章，以前述八十六年十一月十五日上午在號次抽籤場外之糾紛為題，製作文宣，將己○○以手去搭扶丙○○肩頸部之事實，捏造成「己○○『又打人』．．『出拳』攻擊洪昭男宣傳車工作人員」等不實事項，並以「張溫鷹的老公（以上字體白色）己○○（以上三字紅色）打人！（以上字體加大）」為該文宣之大標題，下以黃色字體載稱『張溫鷹抱得住「老公」的粗暴、無理．．，台中市民受得了「己○○」的狂妄蠻橫目中無人嗎？』為副標題。內容載：「己○○」目中無人、粗暴無理，台中市民耳熟能知，稍遇不順，動不動怒目相向，咆哮打人．．。『.
11.15上午十時，「己○○」又打人！』（以上係白色字體）張溫鷹支持者全民民計程車行一部計程車故意擦撞 洪照男 宣傳車，「己○○」先生公然咆哮誣賴這是國民黨收買全民計程車行，製造事端，且『出拳攻擊洪昭男宣傳車工作人員』。張溫鷹抱得住『老公』的粗暴、無理．．，但台中市民受得了『己○○』的狂妄蠻橫的作風嗎？」等語，該份文宣經洪昭男競選總部文宣小組主任辛○○策劃，向國民黨臺中市黨部提出，要求以國民黨臺中市黨部名義發出該文宣，該洪昭男競選總部之總幹事戊○○等同意後，主任委員庚○○亦認為可行，庚○○與戊○○等人明知該文宣內容所稱「張溫鷹的老公己○○又出手打人」「己○○．．且出拳攻擊洪昭男宣傳車工作人員」之記載不實，為使臺中市選民對於張溫鷹之夫己○○「打人」產生壞印象，進而影響選民對張溫鷹之支持度，而與辛○○共同基於意圖使張溫鷹不當選及誹謗己○○之犯意聯絡，由庚○○認可發布該不實文宣稿，並以國民黨臺中市黨部名義印發散布於臺中市轄區不持定之選民住戶，足以生損害於己○○之名譽，並影響選民之對臺中市長候選人張溫鷹之觀感，案經己○○向原審提起自訴，因認被告有為刑法第三百十條第二項之誹謗罪嫌及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。又按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有五十二年臺上字第一三○○號及三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○對於前揭以國民黨臺中市黨部名義發布之「張溫鷹的老公己○○打人！」選舉文宣，係由伊認可後印製發出等事實供承不諱，惟堅決否認有何違反選罷法及誹謗自訴人己○○之犯行，並辯稱：該文宣係由洪昭男競選總部文宣小組主任辛○○策劃製作，要求以國民黨市黨部名發出，伊原不同意，後經臺中市黨部文宣小組戊○○同意，該文宣因伊認為內容為事實，所以亦同意發出，惟該文宣係伊等根據媒體之報導及洪昭男宣傳車工作人員林有義、丙○○等人說被打，民進黨指稱國民黨抹黑，伊為了澄清事實發出該文宣，伊係依林有義、丙○○報告，媒體報導及自訴人往日行事風波，顯有相當理由確信文宣為真實，尚非故意憑空捏造虛偽情事，伊並無誹謗己○○之意。廖春鎮到現場時，事件已發生過了，所以開始蒐證時，有些事情已沒有拍攝到了；丙○○當時有感到後腦被打一下，他後來為了息事寧人，才說是ㄇㄨㄚ，其實是有被打；文宣的內容是競選總部做的，戊○○不是我們市黨部的人，他當時決定要用我們市黨部的名義發出，我因當時認為是真的，且有澄清的作用，所以我才沒有反對，台中市警察局第一分局的錄影帶上有看到兩部車，但都沒有看到丙○○，看到己○○時張溫鷹已將他帶走，而台中有線電視公司的錄影帶中，己○○用手扶丙○○後頸部時，丙○○有說：「你打我要幹什麼」，並有推的動作；戊○○、辛○○於八十六年十月十五日發布兩點聲明新聞稿是根據競選總部現場的工作人員的報告，過程是文宣製作由他們提出，我並沒有反對，因為媒體也這樣報導，打人也是事實；關於「己○○動手打人」乙節，有向丙○○查證，抽籤完畢當天即八十六年十月十五日上午約十一時左右，我在競選總部，我向丙○○本人查證的，他說他後腦被打了一下，是己○○打的，以國民黨台中市黨部名義提出之文宣係辛○○所製作的，他是文宣部主任，時間隔很久了，戊○○當洪昭男競選總部的總幹事，他已年高德劭，記憶不清了，文宣當然不是戊○○做的，但總幹事要決定要不要發表，辛○○是負責文宣的，應該是他做出來的云云。
四、經查：㈠、本件自訴人己○○係自抽籤會場走出，聽到洪昭男之宣傳車上工作人員丙○○廣播指稱係民進黨支持者故意開車擦撞洪昭男之宣傳車云云，引起己○○不滿，而以手搭扶丙○○之肩頸部，為丙○○甩開，並吪責己○○「你給我搭扶做啥」，己○○欲再上前責問，為來到現場之張溫鷹抱住及維持秩序之警員排開，嗣雙方人馬即行離開，自訴人係以手「搭扶」丙○○之肩頸部，而非「出拳」攻擊丙○○之事實，業據證人丙○○於本院審理時到庭結證屬實（見原審卷第六十頁）。又丙○○在己○○以手搭扶其肩頸部時，掙脫甩開，並以閩南語叱責己○○「你給我ㄇㄨㄚ啥？），己○○欲再上前去拉丙○○時，即為來到現場之張溫鷹抱住及維持秩序之警員們排開，雙方即未再有何肢體接觸，此經本院當庭勘驗臺中市警察局第一分局提供之搜證錄影帶及被告提出由台中有線電視攝影記者現場所拍攝之錄影帶無訛。 嗣本院 就台中市警察局第一分局所提供之錄影帶當庭勘驗結果：一、洪昭男宣傳車在現場為競選廣播，有警員在場。二、洪昭男競選車與一部計程車擦撞後，停在路中。三、洪昭男競選車繼續廣播，有很多民眾及記者在現場採訪。四、有聽到廣播說：「選舉要和平，我們不會去惹人家」（被告庚○○指稱那是丙○○的聲音）。五、有聽到：「抹黑、抹黑」（被告指稱那是己○○的聲音）。六、張溫鷹將己○○推走，旁邊站有一名警察。七、有多名電視記者在現場拍攝。八、有 宋艾克 的宣傳車在廣播（被告指稱）。九、 鄭邦振 的宣傳車在宣傳，及鄭邦振也在演說（被告指稱）。又就台中有線電視公司錄影帶當庭勘驗結果：一、電視記者播報抽籤現場狀況。二、現場宣布候選人抽籤的號次。三、新聞記者在電視台報導洪昭男的宣傳車與計程車發擦撞，畫面有兩部車擦撞的現場。四、畫面上有己○○與丙○○面對面，己○○用左手扶在丙○○的後頸部（被告指稱那兩人是己○○與丙○○）。五、己○○與丙○○兩人對話爭執，陳有進（被告指稱）被警察拉到旁邊去做酒精測試。六、陳有進被採訪時說：「這跟選舉沒有關係」。七、己○○與丙○○在現場爭執，己○○用手扶丙○○後頸部，兩人有移動，並繼續講話爭吵，丙○○有說：「你給我ㄇㄨㄚ啥？」有該錄影帶附卷可憑。按閩南語「ㄇㄨㄚ」，意指一人以手搭另一人之肩、頸部，一人會「ㄇㄨㄚ」另一人，通常是友善的、和平的，雖或不排除「ㄇㄨㄚ」人之人對被「ㄇㄨㄚ」之人有惡意，如意在恐嚇或強制之情形，惟既稱「ㄇㄨㄚ」，即非「打」，亦非「出拳攻擊」之意，至為明確。若稱一人「ㄇㄨㄚ」另一人，為「打人」、「出拳攻擊」，即屬不實，洵可認定。且該次衝突事件主角之一之丙○○於本院審理時證稱：事後伊並未對被告庚○○或任何人說過己○○有打伊等語（見卷第六十頁背面），足認被告所辯：伊係根據丙○○說法，而認為己○○有出手打人云云，並非真實可採。雖證人丙○○嗣於本院前審供稱：當場忽然間後腦部被人打一下，我本能反應是你為何打我，我與己○○不認識他如何能如他所言「ㄇㄨㄚ」我．．．．打後腦的人，我看相片才知是己○○」云云（見本院上訴卷第五十七頁背面），於本院供稱：「當時事發突然，但我是說：『你給我ㄆㄚ』；在現場沒有講，回到競選總部時，庚○○來慰問我，我有向他講經過情形，當時記者在場，我認為當時有被打一下」等語，經核與其於原審上開供詞「有人觸摸到伊肩膀」等語及上開錄影帶勘驗之內容不符，且查證人台中市警察局第一分局分局長廖春鎮及員警於衝突後即至現場，並未有任何人報案稱被毆打之情事，且警方受理報案紀錄，亦僅為車輛擦撞，詳如後述，足見證人丙○○於本院前審所供，顯係事後迴護被告之詞，自不足採信。㈡、被告又辯稱（除根據丙○○說詞外）亦根據洪昭男宣傳車駕駛林有義說詞，認為自訴人己○○有打人云云。而證人林有義於原審法院審理時，亦到庭結證附和稱：在忠信國小，伊停車下來，有一部計程車撞到我的車後面，我叫計程車不可以走，當時記者及警察就有好幾個圍過來，隔了幾分鐘，抽籤出來的己○○就說我是抹黑，我轉身要走時，己○○就握拳打我的後頸部，我又轉回身要回手，己○○又用腳踢我腹部，我們的人就把我拉走，己○○的太太就把他拉回去，而後警察就來處理等語（見原審卷第四十八頁）。惟查：自訴人己○○指稱：伊當時以手攀搭洪昭男宣傳車一個持麥克風之廣播員，被甩開等語，而洪昭男宣傳車之廣播人員丙○○，並非林有義，林有義係宣傳車之駕駛，且己○○係以手搭扶丙○○，被丙○○甩開，業據丙○○上開原審法院證述甚明，且參諸被告於原審八十七年一月六日答辯狀中所附有關該次抽籤會場外與己○○險些引發全武行報導之中華日報、自立早報、台灣時報、中央日報等剪報，凡報導出被攻擊之洪昭男宣傳車工作人員之姓名者，均為丙○○，而非林有義，且林有義所述：伊轉身，被己○○打後腦後，伊要回手，己○○又用腳踢伊腹部，即被己○○之太太抱住云云，惟依錄影帶勘驗所示，己○○在搭扶丙○○被甩開後，要再趨前去拉住丙○○時，即被張溫鷹抱住，並隨即為警方人員隔開，並未與林有義有何衝突之情形，且若果己○○有出手攻擊林有義之情形，依當時雙方競選活動日趨激烈，林有義必定於當場對於採訪之記者加以描述其被毆打之情形，且記者必會加以報導，林有義亦應即會向在場警方人員報案，以被告所提出之各報之剪報所示，並無林有義被打之報導，而卷附二捲錄影帶亦僅有己○○要搭扶丙○○之肩頸部，及丙○○將之甩開等肢體接觸之畫面，而無己○○與林有義肢體接觸之畫面存在。而本院函查台中市警察局第一分局函覆當時現場亦僅有車輛擦撞肇事之報告紀錄之情事，有該分局函附之西區派出所警員工作紀錄簿及受理汽車肇事案件登記簿影本在卷可稽（見本院前審卷第一○二頁），並無自訴人打人之報案紀錄。再者，據證人即臺中市警察局第一分局廖春鎮分局長於原審法院及本院前審審理時結證稱，伊走出禮堂所站位置沒看到現場，伊到場（即二車擦撞之現場）後，即要求所屬警員搜證，搜證錄影帶沒有看到打人的影像，也沒有接到打人的報案，也沒有同事或任何人向我報告有何人打何人的事等情（見原審卷第五十頁、本院上訴卷第六十一頁），且若果林有義有被己○○拳打或腳踢，同車之工作人員丙○○不可能未見到，而據丙○○於原審法院審理時結證稱：伊沒有看到林有義有被打等語。凡此，在在均顯示林有義所稱伊受己○○拳打及腳踢云云，應係事後故為虛偽不實之證詞，不足採信。是被告所稱據林有義說有被己○○打云云，並非真實可採。至於證人 楊惠雄 於本院前審供證稱：「當天伊人在現場，惟林有義有與人爭執，但與何人已想不起來。」云云（見本院上訴卷第六十二頁），亦不足證明林有義有為己○○毆打之情事。㈢、被告復辯稱：「當天自訴人與洪昭男競選總部宣傳單上工作人員發生拉扯及推打之情事，經所有媒體披露，伊亦根據媒體報導證據資料，認為自訴人確有推打該工作人員，而為澄清事實發出該文宣」云云，並提出中華日報台灣時報剪報影本各乙份（見本院上訴卷第三十三、三十四頁），其中華日報記者 陳來盛 報導：「現場剛好張溫鷹的丈夫己○○目睹此情，指責計程車司機陳有進是洪昭男陣營派來臥底的，並指林有義倒車撞及計程車，洪昭男宣傳車上的文宣組長丙○○則指責計程車追撞宣傳單，雙方一言不和，己○○動手打丙○○的後腦，並毆打計程車司機陳有進，雙方拉扯．．．．。」、「己○○則大聲嚷著『抹黑』，且數度欲衝上前打丙○○，但被警察及張溫鷹拉著．．．．。」、「洪總部表示，．．．．雙方爭執時，己○○竟在眾人圍觀下，動手毆打洪總部宣傳車工作人員丙○○的後腦。對此，洪總部提出兩點聲明：一、．．．．。二、．．．．甚至．．．．己○○還動手打人．．．．。對此粗糙惡劣的選舉伎倆，洪總部除採取必要措施外，爾後如再有類似情事，將予『正面回應』」。卷附自立早報（記者 黃文明 ）、中央日報（記者 甯年昇 ）剪報亦有相同之報導內容。另據證人即中央日報記者甯年昇於原審八十七年四月七日到庭證稱：「（十一月十六日中央日報新聞）是我撰稿的」、「我是跑競選總部，另有 林英如 跑黨部的新聞，前半段是我與林英如通電話後瞭解而撰寫的，我後來去競選總部瞭解，我問林有義什麼情況，他說丙○○受到委曲，當時有人說丙○○被碰到後腦部，後來回報社問衝突情況，林英如說是有己○○拍一個人之後頸部，後面之二點是競選總部之新聞稿」等語。足證事件發生後，洪昭男競選總部曾經以新聞稿發表兩點聲明，譴責己○○打丙○○後腦乙事。而本院前審傳訊證人陳來盛證稱：「該報導係根據雙方事後吵架爭執所言，予以登報，衝突現場不在場未看見，不知道怎樣情形，消息來源係丙○○，有向己○○求證，他說是抹黑」等情，雖上開報導關於自訴人毆打丙○○之記載，證人供稱係事後丙○○提出消息來源，惟求證自訴人否認有打人情事，而依卷附被告所提出當時該事件有關之其他新聞媒體之報導，自訴人方面均澄清自訴人現場並無動手毆打人之事實（見本院上訴卷第一四七頁至第一五三頁）。㈣、至於證人乙○○於本院證稱：丙○○有向採訪記者說被打的情形等語，證人丁○○於本院證稱：「我當時有在現場，己○○與丙○○發生衝突時，我都有看到，當時己○○衝向丙○○，我與他們大約距離約五步的距離，大家就圍在那裡，我有聽到丙○○有說：『你打我幹什麼？』，之後我就將丙○○拉開了，但我沒有看到打的經過。也沒聽清楚記者問丙○○什麼；我回到競選總部有立即向戊○○報告此事，說丙○○說他被打，我有把他拉開」云云，核與證人丙○○於原審所為之陳述不符，均不可採取。又證人戊○○於本院證稱：「我沒有發表八十六年十一月十五日洪昭男競選總部所發表的兩點聲明，內容根據何來，我也不知道，關於「己○○還動手打人」乙節，我沒有在現場，所以不知道，也沒有查證，我也不知以中國國民黨台中市黨部名義提出之文宣係何人製作，丁○○在本案發生後，沒有向我報告，我只是有聽丁○○與有到場的人說過而已，只知道當天有發生糾紛，但實際內容我不曉得」等語，亦無法為自訴人有動手打人之認定。再者，證人辛○○經本院多次傳訊均未到案，被告當庭表示捨棄傳喚，本院認本件已臻明確而無再予傳訊之必要，附此敘明。
五、公職人員選舉罷免法第九十二條所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構具體事實為構成要件，而犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。無論是刑法第三百十條第二項之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，均以行為人有誹謗或散佈謠言、傳播不實之事之故意為犯罪構成要件。假如行為人確信言論內容為真實者，即不構成犯罪。司法院釋字第五○九號解釋亦明確指出，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。最高法院八十五年度台上字第三四八六號判決要旨亦指出：公職人員選舉罷免法第九十二條所謂『散布虛構事實』，應以散布虛構具體事實構成要件，而犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。被告之文宣戰報．．．．而原審綜核其調查所得之證據，予以綜合判斷，認被告在其競選文宣戰報登載之內容尚非無據，且縱使被告及其助選人員未向七股鄉農會查證事實真相，即製作文宣分發，容或有疏虞之處，惟難認有傳播不實之事之故意，既己詳述其理由，亦難認有違事理，自不能任意指為違法。」。換言之，行為人有相當理由確信其為真實者，縱其認知與事實真相不一致，仍不能論以毀謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。本件被告於案發當時並未在現場，系爭文宣係經洪昭男競選總部文宣小組主任辛○○策劃，向國民黨台中市黨部提出，要求以該市黨部發出，該競選總部之總幹事戊○○同意後，主任委員即被告庚○○亦認可以，由被告認可發布該文宣稿，並以國民黨台中市黨部名義發布，其於上述所載之理由，被告雖未多方面查證事實真相，即同意製作文宣分發，尚有疏虞之處，惟難認其有以文字散布不實之事之故意，核與誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有誹謗及散布不實之故意，其犯罪行為尚屬不能證明。
六、原審未及詳查，遽為被告罪刑之諭知，即有未合，被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，雇由本院將原判決予以撤銷改判，另為庚○○無罪判決之諭知。
七、自訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為判決，本院認為有必要，通知檢察官擔當訴訟，末此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項、第三百三十一條第二項、第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
檢察官、自訴人得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十年八月十六日
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