裁判字號：臺灣臺東地方法院97年訴緝字第16號刑事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺東地方法院刑事判決97年度訴緝字第16號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第81號），本院判決如下：
主文丁○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之番刀壹把沒收之；又連續於夜間、公眾得出入之場所，未經許可攜帶刀械，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之十字弓（含箭肆支及狙擊鏡壹個）壹把沒收之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之十字弓（含箭肆支及狙擊鏡壹個）及番刀各壹把均沒收之。
犯罪事實
一、丁○○早於民國67年間，經其友人 楊草金 贈與，取得十字弓1把，嗣於81年8月10日，明知上開十字弓業經內政部同日以81台內警字第8182281號公告查禁，而為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，未經主管機關許可，不得持有，竟未依規定申請發證列管，或向警察機關申請價購繳銷，而仍繼續持有之，且因家中栽種之作物遭猴子啃食，而基於夜間、公眾得出入場所攜帶刀械之概括犯意，未經許可於白天及夜間持有上開十字弓1把，迄90年6月17日止，約每星期1次，連續於白天及夜間攜帶上開十字弓1把，前往公眾得出入之美蘭附近山區嚇猴子，最後1次則係於90年6月17日上午，先至其位於臺東縣東河鄉北源村美蘭121號住處，取出上開十字弓1把（含狙擊鏡1個）、弓箭4支及番刀（非管制刀械）1把，置於其所有車牌號碼000－000號重型機車腳踏板上，再前往美蘭街上及附近之山區。嗣於同日晚上，騎乘上開重型機車行駛於臺東縣東河鄉臺23線花固段道路時，適戊○○駕駛車牌號碼00－0000號自小客車並搭載丙○○、辛○○、壬○○、癸○○、庚○○及己○○等人跟隨在後，因戊○○嫌其車速過慢，遂自後方超車至丁○○所駕車輛前方，詎竟引起丁○○不悅，駕車自後沿路尾隨，並不時對行駛在前方之戊○○鳴按喇叭以示不滿。迄同日晚上9時許，戊○○駕車返回至臺東縣東河鄉北源村臺23線32公里處時，見丁○○將機車停放於路中間，並用手攔下戊○○之車，戊○○旋即將車輛停放於車道上，並下車欲與丁○○理論，丁○○見狀，誤以為戊○○將對其不利，竟基於普通傷害之故意，遂先持十字弓1把攻擊戊○○，丙○○見狀，即上前與戊○○搶下上開十字弓1把後，並毆打丁○○頭部，致丁○○頭部受傷（丁○○傷害部分未據告訴），丁○○更感忿怒難平，復持番刀1把（未扣案）刺中戊○○之腹部，致戊○○倒地後，丙○○見此情景立即上前阻擋丁○○，丁○○即持上開番刀揮舞，在閃躲中丙○○遭丁○○持番刀刺中手部，戊○○、丙○○分別受有腹部穿刺傷、多處小腸破裂及左手第二指深裂傷、第二掌骨及伸指腱斷裂、右手第三指裂傷之傷害（丙○○受傷部分，業於審理中撤回告訴，不另為公訴不受理判決，詳如後述），經己○○發現有異，始與癸○○等人共同將戊○○、丙○○送醫急救並報警處理，嗣經警於同日在現場當場扣得被告所有之十字弓1把（含狙擊鏡1個）及弓箭4支，始悉上情。
二、案經戊○○訴由臺東縣政府警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定外，否則傳聞證據不得做為證據。而刑事訴訟法於第159條以下所定之第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之
4、第159條之5條則為第159條第1項所稱之例外規定。經查：
一、本判決所引用除證人戊○○、丙○○、己○○、庚○○、癸○○、辛○○及壬○○於警詢及證人戊○○、丙○○於偵訊時所為之證言，業經被告之辯護人於本院審理中否定其證據能力，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中死亡者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款分別定有明文。查本件告訴人戊○○於警詢時之陳述，雖係本件被告以外之人於審判外之陳述，惟告訴人戊○○已於97年2月29日死亡，此有 馬偕 紀念醫院之戊○○死亡證明書在卷可稽，本院觀察告訴人上開警詢筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌告訴人並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，足認該證據具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌該告訴人之言詞陳述作成時，係其遭刺傷後前往警局製作筆錄時所為，通常並無影響其陳述之客觀情形，應認依刑事訴訟法第159條之3第1款、第159條之5第1項規定，以之作為證據為適當，上開供述證據自具有證據能力。又查證人己○○業經本院於審理中依法傳拘而未到庭，此有送達證書及拘票等附卷可稽，顯有所在不明而傳喚不到之情形，然其於警詢時所為之證述為證明本件犯罪事實存否之必要事項，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較清晰，且顯然無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢時所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，具有證據能力。
三、證人丙○○、庚○○、癸○○、辛○○及壬○○於警詢中所為之證言，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上雖無證據能力，而依證人丙○○、庚○○、癸○○、辛○○及壬○○於警詢中所為之證言，其中就證明犯罪事實存否之必要事項，核與本院審理中所為之證言相符，本院自可引用證人丙○○、庚○○、癸○○、辛○○及壬○○於警詢中所為之證詞支持證人丙○○、庚○○、癸○○、辛○○及壬○○審判中陳述之可信性。
四、又證人於偵查中向檢察官所為之證述，均經依法具結，踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，合於法定要件，且無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。辯護人雖辯護稱證人戊○○、丙○○於偵查中所為證述，未經被告對質詰問，應無證據能力云云，惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明：偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故設有該條項之規定，足見辯護人所辯護尚嫌無據，況被告及辯護人均未具體提出檢察官有何違法取得證人陳述之情形，本院認證人戊○○、丙○○前開偵訊筆錄作成之情況應屬適當，無顯有不可信之情形，故有證據能力。
五、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查，馬偕紀念醫院臺東分院戊○○病歷（含急診病歷、病歷摘要、手術紀錄）、馬偕紀念醫院診斷證明書，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，可信度甚高，均查無顯不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4之規定，自均得為證據。
貳、實體部分
一、關於攜帶刀械部分查此部分事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之十字弓1把及照片2張在卷可資佐證，而扣案之十字弓經臺東縣警察局鑑定結果，認送鑑十字弓1把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，其十字弓係為發射箭矢之機械原理，並有槍托、準星、扳機、瞄準器、望遠鏡等配備，有該局90年12月17日90東警保民字第11138號函暨所附照片1份在卷足參（見偵緝卷第27頁）。綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，是此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、關於傷害部分
(一)訊據被告丁○○對其於90年6月17日晚上9時許，在臺東縣東河鄉北源村臺23線32公里處，因超車糾紛而與告訴人戊○○發生爭執，並持上開十字弓及番刀各1把攻擊戊○○，致戊○○受有腹部穿刺傷及多處小腸破裂之事實供認不諱，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時只有傷害的犯意，並無任何殺人的犯意，且伊當時頭部亦受有傷等語。被告之辯護人另為被告辯護稱：當時因情形混亂，視線不佳，突見到黑影衝向自己，為避免自己遭受更大傷害，始持刀實施防衛行為，並無致其於死之意等語。本件公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以：告訴人戊○○之指訴、證人丙○○、己○○、庚○○、癸○○、辛○○及壬○○之證述、馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書、現場照片34幀、扣案之十字弓1把及弓箭4支等，為其主要論據。按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例意旨參照）；次按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係，暨行為後之情狀等，綜合觀察論斷。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決意旨足供參照）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨可參）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採，合先敘明。
(二)經查：
１、被告丁○○於90年6月17日晚上，騎乘其所有之重型機車行駛於臺東縣東河鄉臺23線花固段道路時，適戊○○駕駛車牌號碼00－0000號自小客車並搭載丙○○、辛○○、壬○○、癸○○、庚○○及己○○等人跟隨在後，因戊○○嫌其車速過慢，遂自後方超車至丁○○所駕車輛前方，詎竟引起丁○○不悅，駕車自後沿路尾隨，並不時對行駛在前方之戊○○鳴按喇叭以示不滿。迄同日晚上9時許，戊○○駕車返回至臺東縣東河鄉北源村臺23線32公里處時，見丁○○將機車停放於路中間，並用手攔下戊○○之車，戊○○旋即將車輛停放於車道上，並下車欲與丁○○理論，丁○○見狀，誤以為戊○○將對其不利，遂持其所有之十字弓1把攻擊戊○○後，丙○○見狀，即上前與戊○○搶下上開十字弓1把後，並毆打丁○○頭部，致丁○○頭部受傷，丁○○更感忿怒難平，復持番刀1把刺中戊○○之腹部，致戊○○倒地後，丙○○見此情景立即上前阻擋，丁○○即持上開番刀揮舞，在閃躲中丙○○遭丁○○持番刀刺中手部，戊○○、丙○○分別受有腹部穿刺傷及多處小腸破裂及左手第二指深裂傷、第二掌骨及伸指腱斷裂及右手第三指裂傷傷害事實，業據被告於本院審理中自承不諱（見本院卷一第50頁），並經證人即告訴人戊○○於警詢及偵訊中、證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理中、證人己○○於警詢、證人庚○○、癸○○、辛○○及壬○○於警詢及本院審理中證述屬實（見警卷第1至2頁、3至5頁、6至7頁、8至9頁、10至11頁、12至13頁、14至15頁、偵卷第6頁、第7頁、8頁、9頁、10至11頁、偵緝卷第33至34頁、本院卷一第117至129頁、202至205頁、本院卷二第4至10頁、70至73頁），且有馬偕紀念醫院臺東分院90年6月29日診斷證明書、馬偕紀念醫院臺東分院告訴人急診病歷、現場照片34幀、扣案之十字弓1把及弓剪4支附卷可稽。
２、被告否認其上揭持十字弓攻擊告訴人及持番刀刺告訴人之行為係基於殺人犯意而為，查：
⑴、被告與告訴人素不相識，並無故舊恩怨，案發當日係雙方於
在臺東縣東河鄉北源村臺23線32公里處，因超車糾紛，致被告心生不悅，而與告訴人爭吵，即至其機車上取出十字弓攻擊告訴人及持番刀刺傷告訴人等情，業據證人戊○○、丙○○、己○○、庚○○、癸○○、辛○○於警詢時證述明確，堪認本件係因偶發事件而起，衡情被告當無因該突發事件即欲置告訴人於死地之動機；
⑵、又就被告持刀刺傷告訴人之具體經過，證人戊○○於警詢及
偵訊中證稱：伊下車後看到被告手持1把十字弓，伊見到嚇到後準備要回車上時，丙○○跟伊說弓上沒裝箭，伊便欲向前要搶被告手中十字弓，十字弓搶到後伊便回頭要回車上時，被告便趁伊不注意時持刀將伊刺傷，伊整個人就昏迷了等語（見警卷第12至13頁、偵緝卷第33至34頁），證人丙○○於偵訊及本院審理中證稱：伊等車子停下來後，被告與告訴人發生口角，被告手上即拿著1把十字弓對著告訴人，當時伊在車上，伊有看到他們2人在動手，並看到告訴人被刀刺肚子，伊下車時，告訴人已經躺在地上，伊搶下十字弓後，並要去扶告訴人時，被告即持刀揮砍伊等等語（見偵緝卷第24頁、本院卷一第117至129頁），證人辛○○於警詢時證稱：當時戊○○將車子停住下車，那個人即持十字弓瞄準戊○○並準備要發射了，丙○○見狀，馬上上前搶被告那把十字弓，戊○○也一起上去搶，丙○○搶走了十字弓後並往那個人的頭上丟，有丟到那個人的頭，戊○○等丙○○搶走了十字弓後就上前拳打腳踢，當他們在打的時候，那個人不知何時多了一把刀子，就往戊○○的肚子刺下去，戊○○就倒地了等語（見警卷第11頁），證人庚○○於警詢及本院審理時證稱：伊等開車返回往泰源時，被告站在路上手上持十字弓擋在路中間，講話很衝，後來即與戊○○發生爭執，戊○○本來在車上，隨即下車與被告吵起來並打架，嗣被告拿刀亂砍，戊○○倒地後，丙○○見狀後即向前搶十字弓後，被告即拿刀砍殺丙○○，而戊○○就爬至車子旁，說肚子很痛，伊等即抬戊○○上車，發現戊○○右邊肚子流血，即送戊○○去東河坐救護車；嗣被告往山上走時，身上還有血跡等語（見警卷第4-1頁、本院卷二第4至10頁），證人癸○○於警詢及本院審理時證稱：伊等開車至北溪繞了乙圈即返回，約晚上9時許，車子開至北源活動中心附近路段，就碰到被告，故車子就慢了下來，而被告在跟戊○○理論時，車子還在慢慢走，後來車子即停下來，戊○○下車，伊只看到被告拿十字弓與戊○○拉扯之間，丙○○也下車，三個人拉扯之間，後來被告壓在戊○○、丙○○身上，而被告起來後，才看到被告手上有類似番刀的刀子，當時只看到戊○○受傷，腹部腸子跑出來；他們三個人打架後，被告有受傷，好像是頭部等語（見警卷第17頁、本院卷二第71頁），證人壬○○於本院審理時具結證稱：伊等北溪要回泰源時，被告就一直跟著伊等，並按喇叭，戊○○先下車問被告說為何要一直按喇叭，丙○○也下車，後來好像發生口角，被告即拿十字弓朝伊等車上射，後來戊○○與被告打起來，伊看到戊○○站在那邊不動，好像是己○○大叫戊○○被砍，嗣戊○○就倒下去，癸○○開車門，伊與癸○○就將戊○○拉上來後，當時被告手上拿著1把類似開山刀的東西，嗣己○○說要開燈看戊○○有無受傷，結果發現戊○○腹部受傷，腸子跑出來等語（見本院卷二第72至73頁），證人己○○於警詢時證稱：
伊等從北溪要返回泰源時，在美蘭活動中心下之公路上，戊○○看到被告站在路中間，機車停放在路旁，戊○○將車子停下後，並問被告說『我惹到你什麼了』並關上車門，伊就沒聽到他們在吵什麼，後來從車窗往外看時，戊○○即與被告在打架，然後被告不知從何處拿出1把十字弓，戊○○就與被告搶那把十字弓，然後丙○○也下車一起搶，後來十字弓遭丙○○搶到後，並往地上重力一敲，破壞十字弓並往旁邊一丟，然後他們三個人即扭打在一起，伊看到後即下車幫忙，把被告拉開，分開他們後丙○○即跑開，戊○○躺在地上沒有動，伊一下戊○○，發現戊○○肚子受傷，腸子跑出來了，伊就叫車上的人下車幫忙將戊○○抬上車，由伊開車將戊○○送到東河叫救護車將戊○○送至馬偕醫院等語（見警卷第2頁），依上開證人之證述，堪認被告於未遭告訴人抵抗之情況下，僅砍告訴人1刀，見告訴人倒地即未再持續砍擊，過程中並無對告訴人趕盡殺絕之舉；
⑶、再觀之證人 潘春榮 受傷部位係左手第二指深裂傷、第二掌骨
及伸指腱斷裂及右手第三指裂傷，均非人體致命部位，且證人丙○○於警詢時證稱：伊受傷後，趁己○○在拉丁○○時，伊立刻逃離現場，在附近躲藏約20分鐘後，聽到己○○呼叫伊，才出來等語（見警卷第15頁）足見證人丙○○因本案所受之傷勢不致立刻危及生命。告訴人戊○○雖受有腹部穿刺傷及多處小腸破裂傷，傷口長度達12公分，並於案發當日送醫急診即有安排緊急手術及入院加護病房治療12日，且於送醫急診時，仍然意識清楚，有馬偕紀念醫院臺東分院之病歷資料、馬偕紀念醫院臺東分院97年11月26日馬院東醫乙字第0970010532號函在卷可考（見本院93訴171號卷第19至22頁、本院卷一第149頁），告訴人所受傷害乃人之生命要害部位，其構造甚為脆弱，另參以被告年輕力盛，如有殺人之故意，以當時渠等手持利刃，而告訴人戊○○、丙○○手無寸鐵，大可於告訴人戊○○、丙○○受傷且難以抵抗之際持續揮刀朝向告訴人戊○○、丙○○致命之重要部位，或者重要知覺器官直接砍殺，從容行兇，以遂其目的，卻捨此未為，因見告訴人戊○○倒地後，即行離去，並未進一步為加害行為，堪認被告並無蓄意執刀刃針對人體要害之部分迭次猛砍毆擊情事，自不能僅憑告訴人戊○○受傷部位係在人體重要部位之腹部，即執為被告具有殺人故意之論斷。
⑷、至證人丙○○固於本院審理時就伊與戊○○與被告發生衝突
的過程中，伊有聽到被告說「要砍死你」一情結證在卷，惟被告否認上情，而證人庚○○於本院審理時結證稱：整個衝突過程中伊不清楚對方有無出聲表示，要傷害或致戊○○於死地等語（見本院卷二第5頁反面），則證人丙○○此部分證述是否與事實相符已非無疑。況證人丙○○於本院審理時並結證稱：被告說「要砍死你」是在被告已刺了戊○○後才講的，後來戊○○倒地後，伊下車時有要搶刀子，但未搶到刀子即被砍傷，後來被告即跑走了等語，可見被告說上開「要砍死你」話語時，係在被告刺傷告訴人戊○○後，且被告說完上開話語後，即未再有持刀刺告訴人之情形，是縱認證人丙○○所證上情為屬實，仍不得據之逕為被告不利之認定。
３、被告雖另辯稱：那時伊頭部已經流血了，不是伊過去攻擊告訴人的，是告訴人衝過來伊這邊，伊只是想要保護自己云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，96年度臺上字第3526號著有判決參照。經查，被告用以刺傷告訴人之番刀約為40公分刀刃一節，業據證人癸○○於本院98年8月18日審判期日中證述屬實，被告為一智慮成熟之成年人，依日常生活經驗，明知持前開番刀1把刺向告訴人之身體，將造成告訴人之身體受有傷害，然在遭受告訴人及證人丙○○徒手毆打及持十字弓敲打其頭部後，竟持前開番刀1把刺向告訴人之身體，顯非正當防衛，其有傷害之故意甚明，揆諸前揭判決意旨，被告前開所辯實屬事後卸責之詞，不足採信。
４、揆諸前述本件被告持刀砍向告訴人腹部1刀之緣起係因偶發事件，過程中並無對告訴人趕盡殺絕之舉，告訴人所受傷勢亦非至為嚴重等情，尚難認被告有殺害告訴人生命之故意，應僅具有傷害之故意。
(三)綜上，本件被告之傷害犯行事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件被告所應適用之刑法條文比較適用臚列如下：
(一)刑法第277條有關罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，增訂刑法施行法第1條之1，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。
(二)刑法第56條有關連續犯部分，修正後業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告 廖偉智 之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
(三)另被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正公布前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
(四)又修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正前之規定較有利於被告。
(五)從而，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定既非較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），查刑法第38條於被告行為後亦有修正，則本案依該條規定所為之沒收，應一體適用主刑所適用之舊法規定，合先敘明。
(六)按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年臺上字第7012號、90年臺上字第4773號判決意旨參照）。查被告丁○○於67年間某日經其友人贈與取得前揭十字弓1把，嗣於81年8月10日內政部將十字弓列為管制刀械後，仍未自首報繳而未經許可持有之，其非法持有行為開始後，槍砲彈藥刀械管制條例增刪修訂部分條文，並經總統於94年1月26日，以華總一義字第09400010101號令，登載在總統府第6614期公報而公布之，惟上開新條例僅增訂第20條之1、刪除第10條及第11條、第17條，並修正第4條、第8條、第16條、第20條之部分條文而已，其原槍砲彈藥刀械管制條第15條第1款、第2款條文未經增刪修訂之變動，是本件應適用現時有效之槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款未經許可於夜間、於公共場所攜帶刀械罪處斷，尚不生刑法第2條規定新舊法比較之情形，合先敘明。
四、論罪量刑之理由
(一)按十字弓為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，且依同條例第6條之規定，未經主管許可，不得持有，故核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之於夜間、公眾得出入之場所未經許可攜帶刀械罪。公訴意旨就應適用法條雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款之於夜間未經許可攜帶刀械罪，然本件犯罪事實業已敘明，本院自得予以補充適用，附此敘明。至被告未經許可持有刀械之低度行為，已為於夜間公眾得出入之場所未經許可攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪。又本案告訴人雖受有上述傷害，然依本院職權函詢馬偕紀念醫院臺東分院告訴人因本案所受之傷勢情形，函覆結果根據傷勢判斷，穿刺傷併出血性休克應為嚴重損傷他人身體，但經及時搶救，所幸安然治癒，未到不治之地步，但可能遺留傷口疼傷、腸沾黏等後遺症，估計會影響正常機能，只是未達殘廢程度等情，此有馬偕紀念醫院臺東分院97年11月26日馬院東醫乙字第0970010532號函在卷可佐，尚難認於其身體有何重大不治或難治之傷害，此部分尚無法證明告訴人所受傷害已達重傷之程度。是核被告上揭所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告上開傷害告訴人戊○○之犯行，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，雖有未洽(理由詳前述)，惟二者構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法等基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院90年度台上字第7498號判決可資參照）。是被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)爰審酌被告原持有十字弓之目的係為保護作物嚇跑猴子而觸犯刑章，犯罪動機尚為單純，且本次因細故持刀砍傷告訴人腹部重要部位，且迄未與告訴人之家屬達成和解，其持有十字弓之期間、使用之次數及犯罪所造成之危害、犯罪之動機、所受之刺激、素行及雙方迄今仍未和解及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告所犯上開罪之犯罪時間均於96年4月24日以前，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一後，定其應執行之刑，及依修正前刑法第41條第1項前段之規定定其易科罰金之折算標準。扣案之十字弓1把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，屬違禁物，至於被告所有之十字弓箭4支及狙擊鏡1個，雖非受槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，惟係與本件被告持有十字弓之犯行有關，而屬供其犯罪所用之物，爰各依修正前刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收。另被告持以犯傷害罪之番刀1把，係其所有，業據其供明在卷，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依法沒收之。
五、不另為不受理諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告基於殺人之犯意，持刀刺殺告訴人戊○○後，亦砍傷阻擋之被害人丙○○之手部，使被害人丙○○受有左手第二指深裂傷、第二掌骨及指腱斷裂、右手第三指裂傷之傷害，認被告此部分所為亦涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
(二)按告訴乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決，原審竟從實體上判處罪刑，顯屬於法有違」，最高法院著有47年台上字第41號判例可資參照。且法院對於告訴乃論罪之審理，並不受檢察官起訴之罪名拘束，故如檢察官起訴為非告訴乃論之罪，審判中經法院認為係告訴乃論之罪，且未經告訴人告訴者，則仍應諭知不受理之判決。
(三)查殺人未遂與傷害罪之區別，如前所述，即在下手加害之時，有無殺意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望。至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡、被告所持之凶器、犯罪之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準，查被害人丙○○見被告持刀刺傷戊○○後，上前阻擋被告，亦遭被告刺傷，而以尖刀刺人手部以使人受傷，應為被告所明知，被告於被害人丙○○出手阻擋仍以尖刀刺之，致被害人丙○○受上開之傷，其有傷害犯意至明，而觀諸被害人丙○○所受之傷為左手第二指深裂傷、第二掌骨及指腱斷裂、右手第三指裂傷之傷害，有馬偕紀念醫院臺東院分甲種診斷證明書在卷可考（見警卷第17頁），其所傷部分並非人體重要部位，且為手部，又被害人丙○○除受有上開手部之穿刺傷外，別無其他傷勢，自難認被告行為時有致丙○○於死之殺人犯意（其餘理由詳見前述理由貳、二、（二）以下），是本院認被告此部分所為，應係該當於刑法第277條第1項之傷害罪，而非殺人未遂罪，從而起訴書認被告此部分行為係犯殺人未遂罪，即有未洽。又傷害罪依刑法第287條之規定，需告訴乃論，本件被害人丙○○對於傷害部分已於本院審理時撤回告訴，此有刑事聲請撤回狀1紙在卷可稽（見本院卷一第144頁），是此部分原應依前述刑事訴訟法第303條第3款之規定為不受理之諭知，惟該部分與前述被告成立犯罪之傷害部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款，刑法第2條第1項、第11條前段、(修正前）第56條、第277條第1項、(修正前)第41條第1項前段、(修正前)第51條第5款（修正前）第38條第1項第1款、第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年9月1日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官盧亨龍法官蔡慧雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林慧芬中華民國98年9月7日附錄本案論罪法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。