裁判字號：臺灣臺中地方法院98年中簡上字第1137號刑事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度中簡上字第1137號上訴人即被告丙○○上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院臺中簡易庭九十八年度中簡字第三四三○號中華民國九十八年十月三十日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二二三九一號、併辦案號：同署九十八年度偵字第二三一一三號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○依一般社會之通見，可預見一般人向他人收取金融機構帳戶存摺等相關資料使用，常與財產犯罪密切相關，用以誘使被害人將遭詐欺款項匯入其所使用之人頭帳戶，並藉此逃避檢警人員之追緝，竟仍以縱若有人持以犯罪亦無違反本意之幫助詐欺取財之不確定故意，於民國九十八年八月二十四日，將其所有之臺灣新光商業銀行南臺中分行（下稱新光銀行南臺中分行）帳號0000000000000號帳戶之提款卡及密碼，在不詳之地點，交付予某姓名、年籍不詳之詐騙集團成年成員使用，以此方式幫助該犯罪集團成員遂行詐欺犯行。嗣該詐騙集團成員取得前開銀行帳戶提款卡及密碼資料後，果基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，旋於九十八年八月二十四日晚上七時五十分許，以電話向甲○○佯稱伊為雅虎奇摩網站賣方會計部人員，因作業疏失，誤將匯款金額作成分期付款，將每月扣款等語，使甲○○因而陷於錯誤，遂於同日晚上八時四十四分許，至雲林縣麥寮鄉六輕台塑工業園區郵局之自動櫃員機處，依詐騙集團成員之指示操作自動櫃員機，而自其帳戶匯款新臺幣（下同）二萬九千九百八十九元至丙○○之前揭新光銀行南臺中分行之帳戶內，隨即遭不詳人士提領一空。嗣經甲○○發覺受騙後報警處理，始獲悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。
二、查上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第三十二、四十七頁），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，另由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成時之情況亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何幫助詐欺取財之犯行，辯稱：伊不知道提款卡遺失要報警，伊還有存款，不需要賣帳戶，申辦帳戶之原因，係一友人要匯錢給伊，但伊已經找不到該友人，伊發現提款卡不見之後，就向銀行掛失、遺失時間、地點不曉得，因為伊都放在上衣前面口袋，可能拿煙的時候掉了，只有遺失提款卡，還有一個提款卡的套子，那天伊去銀行改密碼，改完之後將新的密碼放在套子裡面云云。惟查：
（一）上開詐欺集團如何對被害人即證人甲○○（下稱證人甲○○）詐騙財物之犯罪事實，業據證人甲○○於警詢及偵查時指、證述綦詳，復有甲○○提供之郵政自動櫃員機交易明細表、臺灣新光商業銀行南臺中分行九十八年九月二日新光銀南臺中字第九八○二八六號函暨檢附帳號「00000000000000」開戶人基本資料及九十八年八月二十四日二十時四十四分匯入二萬九千九百八十九元之交易明細、雲林縣警察局臺西分局橋頭派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市警察局第三分局健康派出所員警職務報告、客服中心警示帳戶通報聯絡單、客戶異常資料查詢及臺灣新光商業銀行南臺中分行九十八年九月二十四日新光銀南台中字第九八○三二○號函暨檢附帳號0000000000000號交易明細資料各一份附卷可稽，是以被告確實有辦理上開銀行帳戶，且證人甲○○亦確有於上揭時、地遭人詐欺而將款項匯入被告之上開銀行帳戶內等情，應堪認定。
（二）按金融機構之帳戶關乎存戶個人財產權益甚大，而帳戶內款項之提領，僅須擁有該帳戶之存摺及印鑑，或以該帳戶之提款卡配合鍵入正確密碼使用即可，一旦遺失，除將造成個人財物之損失外，甚且可能淪為他人犯罪之用，不但損及自己個人信用，更有因此背負刑責之可能。是以，一般人皆知曉應將上開重要物品妥為保管、分開存放，以避免失竊或遭人利用之風險。然依被告之智識程度，縱有抄寫帳戶提款卡密碼之必要，衡情仍應分開保管、藏放，其豈會甘冒遭人冒用風險，而將提款密碼抄寫於紙張後置放在提款卡封套內，況被告於偵查中自承其上開帳戶係於九十八年八月二十四日申辦，其辦好帳戶後拿到提款卡，隨即更改密碼為「五八五八九九」號，且表示更改該密碼只是好記而已等語（詳參九十八年度偵字第二二三九一號卷第九頁），而於被告於偵查時亦可清楚記憶該提款卡之密碼為何，足見被告對於提款密碼已了然於胸，未見有抄寫提款密碼之必要，是被告上開所辯，顯與常情有違。又金融帳戶之存摺、提款卡及提款密碼遺失者，只要向金融機構辦理掛失止付，詐欺集團將無法提領詐得金額，且詐欺集團若未取得原帳戶之所有人同意而加以使用，則費盡心思所詐得金額亦有可能遭原帳戶所有人以掛失補發方式提領一空，而詐騙所得之金額動輒上萬元，遠較購買或承租帳戶使用之微薄款項為鉅，是衡情詐欺集團不致以遺失或竊得等無法掌控之帳戶，作為詐騙被害人出入往來帳戶，而甘冒可能遭原帳戶所有人凍結帳戶補辦存摺資料領款，致無法提領之風險。且一般人如發現帳戶存摺、提款卡遭竊，理當立即掛失並向警察機關報案，以保障個人權益。
然被告雖辯稱遺失云云，卻未曾報案，實有可疑。因此，本件被告所有之上開銀行帳戶提款卡、密碼，若係遺失或遭竊而落入詐欺集團成員之手，詐欺集團為避免上述風險，當不致於使用該帳戶行騙。故被告辯稱其所有之上開金融卡及密碼，約於九十八年八月二十五、二十六日晚上二十二時許，因其至銀行提款機整理存摺，始發現提款卡遺失云云，尚難遽信。
（三）又被告辯稱提出其申辦帳戶之原因係因友人欲匯款給被告云云。然查，該友人之真實姓名年籍不詳，已值令人深疑，又被告稱該友人欲清償之債務，係二十幾年前積欠被告之二十一萬元債務，該債務已時間久遠，且被告又不知該友人之真實姓名，被告又自承已找不到人等語（參本院卷第三十一頁反面），故就被告所辯，並無任何證據可資佐證，且衡之常情，倘被告與該友人於歷經二十幾年未見，初次見面尚能清晰記住二十餘年前之債務，則鮮有不互留資料，以利日後催討之情；況被告自承還有其它帳戶，倘只為其友人還款之用，實不必大費周章另行開戶，大可使用其既有之帳戶即可，故被告所辯，與常情顯然相悖。
（四）又被告於警詢時供稱其約於九十八年八月二十五日或二十六日夜間二十二時許，至銀行提款機整理存摺時，才發現該帳戶內有異常存入金額即被轉出，始發現提款卡遺失等語（參警卷第三頁），然查，被告於深夜時分突然想要至銀行提款機整理存摺，其動機與時間，亦與常理不合。
（五）另按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（未必故意），所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第十三條第二項定有明文。今日一般人至郵局或銀行開設帳戶並非難事，如非供犯罪之非法使用，衡情自無置自己名義帳戶不用，而出價取得他人帳戶使用之必要。又衡諸金融存款帳戶事關存戶個人財產權益之保障，除非本人或與本人親密關係者，難認有何理由可自由流通使用該存摺，而一般人均有妥為保管防阻他人任意使用之認識，縱因特殊情況偶有交他人使用之需，亦必然深入瞭解用途再行提供以使用，方符常情。是無正當理由，將帳戶提供他人使用，客觀上足可預見其目的，係欲以該金融帳戶供作犯罪出入之帳戶或其他不法目的，否則應無隱匿自己名義帳戶而購買他人金融帳戶使用之必要。且邇來利用電話或報紙刊登廣告詐欺取財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪多數均係利用人頭帳戶作為出入帳戶，並經媒體廣為披載，此應為一般人本於一般認知能力所易於意會者。故被告對於交付上開帳戶之提款卡及密碼予某真實姓名年籍均不詳之人，導致該帳戶將可能被用來作為詐欺取財等非法用途之工具一節，應有所預見，且不違背其本意。是以，被告仍恣意將其上開銀行帳戶之提款卡、密碼等物交付予真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，足認被告主觀上確有容任該人將上開帳戶作為詐欺取財之指定帳戶使用之犯意，準此，被告有幫助詐欺取財之不確定故意，應屬無訛。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院七十五年度臺上字第一五○九號、八十八年度臺上字第一二七○號判決參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告基於幫助之犯意，提供前開銀行帳戶之提款卡及密碼等予他人，並進而遭他人使用所提供帳戶提款卡及密碼等，意圖為自己不法之所有，施用詐術使被害人陷於錯誤，因而匯款至被告所提供之上揭銀行之帳戶內，是被告所為係參與詐欺取財罪構成要件以外之行為，且在無證據證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。故核被告所為，係犯刑法第三十條第一項、第三百三十九條第一項之幫助詐欺取財罪。
三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告於本院審理時，已與證人甲○○達成和解，有卷附調解筆錄可參，原判決未及審酌上情而科處被告有期徒刑三月之刑罰，尚嫌過重。被告上訴認原審判決認定事實有誤，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告雖無前科，有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且與被害人達成和解，惟犯罪後仍否認犯罪，就本件犯行，分別以前詞置辯，且參酌其歷次庭訊內容暨卷存證據資料，亦無從認其有積極悔悟之犯罪後態度，且任意將金融帳戶提供他人供犯罪使用，紊亂社會正常交易秩序，並使不法之徒藉此輕易於詐騙後取得財物，助長詐騙犯罪風氣等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告行為後，刑法第四十一條又於九十八年一月二十一日修正，並自九十八年九月一日施行，修正後該條第二項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動」。而刑法施行法第三條之二規定：「刑法第四十一條及第四十二條之一之規定，於中華民國九十八年九月一日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，其立法理由謂：「依刑法第四十一條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動六小時折算徒刑或拘役一日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知…至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，故九十八年九月一日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，無庸再向法院聲請裁定諭知折算標準」。準此，本件有修正後刑法第四十一條之適用，被告若未聲請易科罰金，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知。又刑法第四十一條、刑法施行法第十條，復於九十八年十二月三十日修正公布施行；並增訂刑法施行法第三條之三，且於九十八年十二月三十日公布施行，依刑法施行法第十條第二項規定：「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行。」及刑法施行法第三條之三規定：「刑法第四十一條及第四十二條之一之規定，於中華民國九十八年十二月十五日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」本次修正後刑法第四十一條第一項雖將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，但依立法理由所載僅為求用語統一；另修正刑法第四十一條第一項但書雖將「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，修正為「但易科罰金」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；另將刑法第四十一條第四項：前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，修正為：前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「易服社會勞動」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，依其立法理由所載：確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，同為不得易科罰金與不得易服社會勞動之事由，造成因該事由而不得易科罰金者，亦應不得易服社會勞動。惟不適於易科罰金者，未必不適於易服社會勞動。爰將現行第一項及第四項「確因不執行所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會勞動」觀之，應係將「確因不執行所宣告之刑」明文化，分別係指「易科罰金」（第一項）及「易服社會勞動」（第四項），是被告得易科罰金之條件及折算標準均不生法律變更情事，亦無新舊法比較問題，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第五十五條前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月5日
刑事第五庭審判長法官張靜琪
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃士益中華民國99年2月5日