裁判字號：最高法院91年台上字第2363號刑事判決
裁判日期：民國91年04月26日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三六三號
上訴人戊○○
丁○○丙○○右三人共同選任辯護人 郭明仁 律師上訴人己○○
甲○○右一人選任辯護人 郭林勇 律師上訴人乙○○右上訴人等因傷害致人於死案件，不服 臺灣 高等法院臺中分院中華民國九十一年一月三十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第五五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第一五四七五號、八十五年度偵字第一二九三八號、第二一一二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○於民國八十二年間，曾因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年，於八十三年六月二十二日執行完畢。八十四年九月六日上午一時二十分許與上訴人戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○及綽號「 阿豪 」之已滿十八歲男子，在臺中市○○路○段○○○號五樓「麗都ＫＴＶ」五三○號包廂內歡聚，慶祝己○○生日。嗣在同址五一○號包廂之 巫界勇 及其友人 陳君福 、 吳雲龍 過來敬酒，因陳君福欲結識「阿豪」帶來之女友，引起丁○○不悅。雙方發生衝突，除巫界勇未加入外，雙方共同基於普通傷害對方之犯意聯絡，先在麗都ＫＴＶ五樓走道互毆，其間己○○拿滅火器重擊陳君福頭部造成 陳某 輕微腦震盪，戊○○亦因此受傷，乃與己○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、「阿豪」，停止聚會一起下樓。惟因陳君福一方不敵，吳雲龍乃呼叫 黃子涵 、 馮俊雄 、 冒文華 、 陳文彥 攜帶棍棒前來支援。約二十分鐘後，黃子涵、馮俊雄、冒文華、陳文彥趕抵上址，適在「麗都ＫＴＶ」一樓電梯口遇到戊○○、己○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○與「阿豪」等七人，雙方再度糾眾互毆，戊○○、己○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及「阿豪」等七人，基於共同普通傷害之犯意聯絡及行為分擔，或奪取對方之棍棒，或撿取路旁之棍棒、椅子，毆打黃子涵、馮俊雄、冒文華之頭部。戊○○、己○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及「阿豪」，依當時客觀情形，對持棍棒、椅子等毆打人之頭部，會造成死亡之結果，均能預見，仍以搶拾之棍棒、椅子等毆打馮俊雄、冒文華、黃子涵等人，因而使馮俊雄頭部裂傷，送醫縫合七針，有輕微腦震盪；冒文華頭部縫合四針，牙齒斷一根、頸部拉傷，手部受傷，黃子涵嚴重頭部外傷併後顱窩硬腦膜外出血、左枕葉腦出血及腦腫，呈重度昏迷狀態，嗣黃子涵送醫急救後，於八十四年十月二十八日下午七時八分因中樞衰竭不治死亡。而陳君福、馮俊雄提出告訴後旋即撤回、冒文華受傷部分則未據其提出告訴等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處丁○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○共同傷害人之身體因而致人於死罪刑（丁○○累犯，處有期徒刑七年二月，其餘五人各處有期徒刑七年），固非無見。
惟查：（一）共同正犯就彼此犯意聯絡範圍內之行為，固應同負其責。然加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑。從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，亦應視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為斷；而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意聯絡為準。原判決理由內，以：「上訴人等及『阿豪』同時同地圍毆被害人黃子涵、冒文華、馮俊雄，其中一人並因而受傷致死，當時上訴人等及『阿豪』既互相認識並利用以毆打被害人等之一方，且共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識以共同犯罪之意思參與者，亦屬共同正犯，又共同犯意表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。如係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同共犯。」，說明上訴人等應同負加重結果之全部罪責，自有適用法則不當之違法。再依卷附私立中國醫藥學院附設醫院（下稱中醫附設醫院）八十六年四月八日（８６）院神外字第八六０四八三號、八十六年九月十三日（８６）院歷字第八六一五一三號函及檢附之黃子涵病歷影本（見易一二五六號卷第一０二頁至第一二四頁、上訴二五一一號卷第九一頁、第一二六頁）所載，黃子涵頭部所受傷害似僅有眉毛上方有經縫合之撕裂傷共計二處及左眼腫脹、鼻部流血等。證人陳君福於警訊中證稱：「己○○、戊○○、乙○○等人拿棍棒、椅子毆打我朋友黃子涵、冒文華、馮俊雄等人，後來聽見有人喊警察來了，大夥就散開，只剩下乙○○拿椅子一直毆打倒在地上的黃子涵頭部，我就向前推開乙○○，並說你是不是要把他打死，乙○○就逃離現場」（見偵一二九三八號卷第十三頁），如若無誤，則陳君福所稱乙○○持椅子一直毆打黃子涵，究係持續毆打多久﹖造成 黃某 頭部如何之傷害﹖黃子涵係倒地前即因頭部受傷昏迷﹖抑或係倒地後遭乙○○持續以椅子毆打頭部，始受創呈重度昏迷狀態﹖若黃子涵頭部嚴重之傷害係乙○○此部分行為所造成，乙○○持椅子毆打倒地之黃子涵頭部時，其餘共犯既已散去（仍應查明），渠等對乙○○此一行為造成之加重結果，於客觀情形下能否預見，在在關乎丁○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○等人應否就本件加重結果同負其責，自有詳加查證根究明白之必要。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，其係以上訴人等傷害黃子涵致死之犯罪事實，業經馮俊雄、冒文華於警訊中指證無異，為認定事實證據資料之一。惟馮俊雄、冒文華於警訊中係分別供稱：「走到該樓前廣場，即被不知名之男子約十幾人持棒子打我們，毆打我的人，我不認識，特徵我已記不清楚」（馮俊雄部分，見偵一五四七五號卷第二二頁背面）、「毆打我們的人我不認識，特徵我已記不清楚了，姓名及綽號我均不知道」、「當時我只記得逃跑至中正、自由路口被追打，從後腦打擊就當場昏倒，醒來我就在醫院，所以警方所帶戊○○、己○○二人我記不清楚是否打我之人」（冒文華部分，見同上卷第二三頁背面、第二四頁背面），則渠等於警訊中之供述，似不足供證明黃子涵係遭上訴人等傷害致死，原判決上述理由說明，顯與其援引為證據資料之上引筆錄內容不相符合，於法有違。（三）證人未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，因與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，該項代替證言之書面，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，固不得作為證據。惟該法條所限制者，應係證人以書面替代到庭之陳述而已，若該證人曾經偵審機關訊問製有筆錄在卷，被告為證明該證人前為之證言，並非事實，而自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力；法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第一百六十五條第一項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無證據能力。乙○○為證明證人陳君福於警訊中證稱：「己○○、戊○○、乙○○等人拿棍棒、椅子毆打我朋友黃子涵、冒文華、馮俊雄等人，後來聽見有人喊警察來了，大夥就散開，只剩下乙○○拿椅子一直毆打倒在地上的黃子涵頭部，我就向前推開乙○○，並說你是不是要把他打死，乙○○就逃離現場」，係因戊○○授意所為，乃提出其於八十五年九月十五日為蒐證而與陳君福電話對話之錄音帶及其譯文為證（見訴字第一六五五號卷第三一頁至第三五頁），原判決就該錄音帶及譯文之取得程序是否合法、譯文與錄音帶內容是否相符，俱未審認、調查，於審判期日復未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項規定對上開證據踐行調查證據程序，即逕認該錄音內容為陳君福於審判外之陳述，不得作為證據，致其證據取捨有適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又依卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及丁○○臺灣宜蘭監獄假釋證明書影本所載（見上訴二五一一號卷第三十頁至第三二頁、第一三六頁），丁○○於八十二年間，因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處之有期徒刑一年，曾與因違反麻醉藥品管理條例經判處之有期徒刑五月，定應執行刑為有期徒刑一年三月，該定應執行刑案，復與撤銷緩刑宣告後應執行之另案竊盜罪論處之有期徒刑十月接續執行，嗣於接續執行期間之八十三年九月六日假釋，至八十四年七月四日始假釋期間屆滿。原判決認定丁○○於八十二年間，因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處之一年有期徒刑，已於八十三年六月二十二日執行完畢，顯與上引卷內證據資料之內容不相符合，案經發回，應一併查明更正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月一日