裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第84號刑事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第84號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告譚潤如上列上訴人因被告妨害婚姻及家庭案件，不服本院99年度桃簡字第2923號，中華民國99年12月22日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第25844號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下
主文上訴均駁回。
事實
一、譚潤如明知 謝誌芳 （經檢察官另為不起訴處分）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國97年1、2月間某日起至98年5、6月間某日止之期間內，接續在桃園縣八德市某汽車旅館、謝誌芳位於桃園縣桃園市○○○街上之租屋處等處所，多次為性交行為。嗣於謝誌芳之妻 謝美慧 接獲友人告知，質之謝誌芳後，始悉上情。
二、案經謝美慧訴由臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告譚潤如固坦承知悉謝誌芳為有配偶之人，且於上開時、地接續與謝誌芳多次發生性行為之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與謝誌芳是客人關係，客人本來就可以與伊發生性行為云云。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
證人謝誌芳於檢察事務官詢問中之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟業經本院於準備程序時徵詢被告意見，被告 陳明 同意作為證據（見100年度簡上字第84號卷第23-1頁），本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢之證述，自具有證據能力。
㈡被告於上開時、地接續與謝誌芳多次發生性行為之情，業據
證人謝誌芳於檢察事務官詢問中證述綦詳，略以：伊與被告在97年農曆過年前發生性關係，該開始在八德市○○路之汽車旅館，後來伊在桃園市○○○街租屋，被告比較常來找伊發生性關係，但不是每次，通姦至98年5、6月間為止（見99年度他字第1030號卷第15-16、22頁）等語，此為被告於本院審理中所供承：伊確實每隔2、3天就去找謝誌芳，確有與謝誌芳發生性關係等語（見100年度簡上字第84號卷第23頁背面、第55頁）；此外復有被告以其持用之0000000000號行動電話傳予謝誌芳之「我這輩子只有對不起美慧（即告訴人謝美慧）因為我愛他老公」、「我只沒跟你結婚你也不願意要我生原來你是個負心漢」、「畢竟我做過你小老婆」等簡訊在卷（見99年度他字第1030號卷第18-19頁）可稽，已足徵被告知情謝誌芳為有配偶之人仍與以發生姦情，甚為灼然。至被告雖以前詞置辯，然其於檢察事務官詢問中先稱：和謝誌芳是朋友，時間很久，忘記有無與謝誌芳發生性行為，前揭簡訊是洗衣服的內容云云（見99年度他字第1030號卷第49頁），後改稱：伊未與謝誌芳發生性行為云云（見99年度他字第1030號卷第55頁），於檢察官偵訊中稱：謝誌芳載伊去八德市的汽車旅館幫伊付錢就走了，未與伊發生性行為云云（見99年度偵字第25844號第9頁），於本院審理中先稱：找謝誌芳只是談事情而已云云（見100年度簡上字第84號卷第23頁背面），後改稱：伊與謝誌芳前往汽車旅館是性交易云云（見100年度簡上字第84號卷第55頁），其前後不一，且悖常情。又被告既坦承與謝誌芳前往汽車旅館發生性行為至少2次以上（見100年度簡上字第84號卷第23-1頁背面）之事實，其又發送前揭行動電話簡訊予謝誌芳，衡屬外遇分手後之男女間怨懟之語，信而可徵，顯見被告與謝誌芳間發生之性行為，乃基於男女情誼關係而為，非僅止於性交易之性行為，況被告與謝誌芳間是否本諸金錢交易而發生性行為，亦與其犯罪之成立不生影響。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。查被告自97年1、2月間某日起至98年5、6月間某日止之緊密時間內，與謝誌芳為多次相姦之性交行為，侵害法益相同，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，將之評價為接續犯之實質上一罪，較符刑罰公平原則，故本件應認被告係基於單一犯意為之，是被告上開多次相姦行為，性質上屬接續犯，應論以一罪。
三、原審以被告上開罪證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告明知謝誌芳係有配偶之人，率爾與之相姦，破壞告訴人之家庭和諧，並造成告訴人心理嚴重之創傷，所為誠屬不該，且犯後猶飾詞狡辯，犯後態度欠佳，惟念被告前無任何犯罪科刑紀錄，素行良好，兼衡被告犯罪之手段、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。又檢察官上訴意旨略以：被告破壞告訴人家庭和諧及對告訴人造成傷害，且於偵查中矢口否認犯行，原審量刑實屬過輕，難收嚇阻再犯云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。經核原審量刑已就判決時之具體情狀為整體觀察、綜合考量，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，更無偏執一端，致有明顯失出、失入或其他不當、違法之情形存在，自難認原審量刑有何輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處。揆諸原審在量刑時既已將被告對告訴人造成之精神痛苦、本件犯行之惡性等事項一併考量在內，依上說明，即難再憑此指摘其量刑過輕，檢察官復未具體指摘原審有何違誤之處，徒以原審量刑過輕為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中華民國100年7月13日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官廣于霙法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何伊羚中華民國100年7月22日