裁判字號：臺灣基隆地方法院107年基簡字第433號民事判決
裁判日期：民國108年02月18日
裁判案由：確認優先承買權
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第433號原告 謝炳煌 訴訟代理人 楊思勤 律師被告財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉 訴訟代理人 吳嘉榮 律師被告 徐惠英 上列當事人間確認優先承買權事件，本院於民國108年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落新北市○○區○○段○○○○段00○00地號2筆土地(下分別稱系爭90地號土地、系爭92地號土地，合稱系爭土地)，及同小段77-2、77-4、88、88-2、89、91、93、97、97-1、98、100、256、256-2、257地號等14筆土地，乃原告之先人 謝賢 、 謝烏獅 所共同購買，嗣於民國36年7月1日登記為謝 金潭 所有，惟因其後人均未為繼承登記，致系爭土地及前揭同小段77-2等14筆土地，經被告財政部國有財產署北區分署(下稱國有財產署北區分署)委託 台灣 金融資產服務股份有限公司(下稱台灣資產服務公司)於107年3月14日拍賣，由被告徐惠英分別以新臺幣(下同)322,300元、93,000元得標。
(二)惟系爭土地自日據時代明治41年12月間即由訴外人即原告之曾祖父 謝朝廷 與其他共有人謝 章榮 、 謝金潭 訂立分管契約即「分管約字」（下稱系爭分管約字），其中第八條記載「批明第九拾番地厝宅及庭地長房與弍房作為對半均分不得異言聲明再炤」，而約定謝朝廷管理使用，並建有門牌「臺北廳基隆郡石底庄 竿蓁林 九拾番地」房屋（下稱系爭九拾番地房屋）。系爭分管約字雖因年代已久，但貼有當時之印花稅，且經日本政府 林野 調查驗訖，明治四十五年四月十二日再次經日本政府土地檢察官吏渡步檢閱，依最高法院99年台上字第1264號判決意旨，自難謂非真實。而土地法第43條雖規定依本法所為之登記，有絕對效力，但參照28年院字第1919號解釋，所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，並不能藉以排斥真正之權利人。系爭土地於日據時代之所有權人乃謝朝廷、 謝章榮 、謝金潭等3人，依當時日據時代之法律，土地所有權並不以登記為必要。故於本省光復後，雖於36年7月1日，僅由謝金潭1人辦理總登記，但並無謝金潭如何取得上開土地全部所有權(包括系爭90、92地號2筆土地)之相關資料可考；加以本省光復後，於36年間，百廢待舉，人力素質不足，對台灣現況認知不足，尚無健全之登記制度，自不能僅因於36年7月1日，台灣登記制度尚不健全之情況下，登記為謝金潭一人所有，即否定系爭分管約字所載系爭土地係謝朝廷，與謝章榮、謝金潭等3人所共有之效力。謝朝廷係原告之曾祖父，其於34年間死亡，由原告之祖父 謝接枝 繼承，謝接枝於55年5月21日死亡後即由原告之父 謝明田 繼承，嗣原告之父謝明田於107年3月14日死亡，原告因繼承而取得系爭土地共有權，依民法第759條規定之反面解釋，並不以登記為要件，故在實質上，原告仍為系爭土地原共有人謝朝廷之繼承人，而為系爭土地之共有人，自得依土地法第73條之
1規定主張優先承買權。
(三)縱因系爭土地在形式上已登記為謝金潭一人所有，而不能認定原告因係為原共有人謝朝廷之繼承人，而為系爭土地之共有人。惟系爭土地自日據時代明治41年12月，即由原告之曾祖父謝朝廷分管，建有系爭九拾番地房屋。原告曾祖父謝朝廷死亡後即由祖父謝接枝繼承，並於38年11月1日辦理第一次登記，依登記謄本所載，其建物門牌號碼為新北市平溪區平林32號（下稱系爭房屋），但該登記謄本內仍記載原告祖父謝接枝之住址為台北縣平溪鄉竿蓁林32號，又原告祖父謝接枝死亡後由原告之父謝明田繼承，並繼續繳納電費至107年1月，原告之父謝明田死亡後，即由原告為戶長繼承使用並繼續繳納電費至107年5月。足證自原告曾祖父謝朝廷以降、原告之祖父謝接枝、父親謝明田、原告均接續繼承使用，而從未放棄對系爭土地之合法占有，原告自係為系爭土地之合法使用人甚明，亦得據此主張優先承買權。
(四)詎原告於107年3月26日依土地法第73條之1第3項規定主張優先承買時，被告國財署北區分署委託之台灣資產服務公司以107年4月12日107年度台金北繼字第3號函，通知原告應於10日內向法院提起確認之訴。惟依「逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點」第11點第1、3項規定，土地法第73條之1第3項所稱使用範圍，合法使用人使用者，應已登記或契約約定為準；合法使用人檢附與被繼承人所定之使用權契約書，應經公、認證，如未經公、認證者，由申請人切結「本契約書如有不實致他人受損害者，申請人願負法律上一切責任」，原告所提之上開文件已足亦已證明原告係系爭土地之共有人及合法使用人依法切結在案，自有優先承買權。為此提起本件訴訟，請求確認原告就系爭土地有優先承買權等語。
(五)並聲明：確認原告就坐落新北市○○區○○段○○○○段00○00地號土地優先購買權存在。
二、被告國有財產署北區分署及被告徐惠英則分別答辯如下：
(一)被告國有財產署北區分署聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
1.原告並非系爭土地之共有人：
(1)原告並未舉證證明系爭分管約字之形式真正，已難視該私文書為確實存在之遠年舊物，原告自不得主張以「證明度減低」之方式，而減輕其舉證責任。況依原告107年10月24日準備續(二)狀載「上開17筆土地，謝朝廷，與謝章榮、謝金潭等各占比例為： 謝朝延 6分之2；謝章榮為6分之3；謝金潭為6分之1…故上開『分管約字』，已足證明系爭土地，係原告之曾祖父謝朝廷，與謝章榮、謝金潭等所共有甚明。」之內容，可見原告係主張繼承其先曾祖父謝朝廷之應有部分，而得優先承買系爭土地云云，惟系爭土地連同上開77-2、77-4、88、88-2、89、91、93、97、97-1、98、100、
256、256-2、257地號土地，在臺灣光復時，即於36年7月1日以「總登記」為原因辦理登記為謝金潭單獨所有，從未登記原告或其被繼承人謝朝廷、謝接枝之應有部分或共有權利範圍，足見原告及其先曾祖父謝朝廷並非系爭土地之共有人，自不得主張優先承買權。
(2)何況依新北市瑞芳地政事務所檢送土地登記簿謄本所登載事項觀之，謝金潭登記權屬之土地包括系爭土地及同段77-2、77-4、88、88-2、89、91、93、97、97-1、98、100、
256、256-2、257地號等16筆土地，其與系爭分管約字記載謝朝廷分管之土地重疊者，僅同段91、98號等2筆土地，其餘88-1、89-1、94地號等3筆土地並未登記謝金潭名義，另三房「謝印」分管之89-2、95、96地號等3筆土地，亦未登記謝金潭名義，而登記為謝金潭所有之77-2、77-4、88-2、97-1、256-2地號土地，亦完全與系爭分管約字所記載之土地無涉；凡此事實，已足以判斷原告提出「分管約字」不實不盡，亦有可能因人事變化，而與現實狀況不符，完全不足採信。
(3)又原告之先祖父謝接枝於38年11月1日即以「第一次登記」為原因辨竣坐落系爭90地號土地上，門牌號碼新北市平溪區平林32號，建號新北市○○區○○段○○○○段000號之系爭房屋之所有權登記，系爭土地或系爭分管約字所分管之土地，倘確為謝朝廷共有，何以原告之先祖父謝接枝於辦理房屋所有權登記時，獨漏大批土地共有權利未為登記，令人不解。
(二)被告並非系爭房屋之使用人：系爭房屋係於臺灣光復後38年11月1日辨理所有權第一次登記，不僅與原告主張日治時期完成建築之系爭九拾番地房屋，完全不符，亦與原告繳納電費之用電地址即「新北市平溪區竿蓁林27號」，大相逕庭，更足以證明系爭房屋，係無權占用系爭90地號土地，而非原告之先曾祖父謝朝廷分管使用之範圍，原告自不得遽以主張系爭90地號土地之優先購買權，要無疑義。至於系爭92地號土地並非建物基地，原告尤無優先承買之權利，併予陳明。
(三)被告徐惠英則聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
1.系爭房屋係於38年11月1日辦畢建物所有權第一次登記，而申辦建物所有權第一次登記時，若建物與基地不同一人，應有基地之使用證明文件，故原告之祖父於完成系爭房屋第一次登記時，即已知悉系爭房屋基地所有權人為謝金潭。若謝接枝為系爭90地號土地共有人，應不會未採取任何作為，故原告並非系爭土地共有人。
2.原告提出謝朝廷日據時代之戶籍謄本，僅是證明原告之曾祖父於系爭土地上之房屋曾有設籍，與系爭房屋、土地之所有權無關。且經實地探解，系爭90地號土地上所存在之建物，現狀除了荒煙蔓草叢生外，既無頂蓋，梁柱牆壁也僅剩幾塊土、石磚砌眷，其已不足以遮風雨，更無經濟上使用之目的，無論形式上或實質上均無法獨立為交易及使用之客體，已不成「建物」或「定著物」，故原告亦非系爭土地之使用人。
三、經查，原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○段00○00地號2筆土地，及同小段77-2、77-4、88、88-2、89、91、
93、97、97-1、98、100、256、256-2、257地號等14筆土地，於36年7月1日登記為訴外人謝金潭所有，惟因謝金潭之繼承人未辦理繼承登記，被告國有財產署北區分署乃委託訴外人台灣資產服務公司依土地法第73條之1規定，將系爭土地及前揭同小段77-2等14筆土地於107年3月14日拍賣，並由被告徐惠英以322,300元、93,000元得標等事實，業據其提出台灣金融資產服務股份有限公司辦理財政部國有財產署北區分署委託標售逾期未繼承登記土地或建築改良物投標單及台灣金融資產服務股份有限公司107年4月12日107年度台金北繼字第3號函等件影本為證，並有系爭土地公務用謄本附卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、按土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除；前項列冊管理期間為15年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售；依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權；基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第73條之1第1項至第3項、第104條第1項前段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。而所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。本件原告主張其為系爭土地共有人，自得依土地法第73條之1第3項前段規定就系爭土地之拍定行使優先購買權等情，既為被告所否認，揆諸上開規定及說明，自應由原告就其前揭主張負舉證責任。經查：
(一)原告固提出系爭分管約字為證，主張其曾祖父為系爭土地之共有人云云，惟系爭分管約字之真正既為被告等所否認，依民事訴訟法第357條規定，自應由其就該私文書之形式真正，負舉證責任。原告雖主張貼有當時之印花稅，且經日本政府林野調查驗訖，明治四十五年四月十二日再次經日本政府土地檢察官吏渡步檢閱，自難謂非真實云云，惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽(最高法院99年度台上字第689號判決參照)。經查，系爭分管約字約定「一、長房朝廷應得山場壹殿……其地番八拾八番之壹田八拾九番之壹田九拾壹番田九拾四番田九拾八番田計五筆朝廷應得之額為炤」、「二、次房金潭、章榮應得山場內垵東至……其地番八拾八番田八拾九番田九拾弍番畑九拾七番 田百番田 弍百五拾六番田貳百五拾七番田計七筆係金潭章榮應得之額為炤」、「 參房 印叔 承嗣人章榮應得山場內垵……其地番八拾九番之弍田九拾參番畑九拾五番田九拾六番田計四筆係參房應得之額聲明炤」、「
八、批明第九拾番地厝宅及庭地長房與弍房作為對半均分不得異言聲明再炤」，而系爭分管約字中之「八拾八番」、「八拾九番」、「九拾番」、「九拾壹番」、「九拾弍番」、「九拾參番」、「九拾七番」、「九拾八番」、「百番」、「弍百五拾六番」、「弍百五拾七番」，即為新北市○○區○○段竿蓁林小段88、89、90、91、92、93、97、98、100、256、257地號土地，又系爭土地與上開同小段77-2、77-4、88、88-2、89、91、93、97、97-1、98、100、256、
256-2、257地號等14筆土地，於臺灣光復後之36年7月1日以總登記為原因，登記為訴外人謝金潭單獨所有等事實，有系爭分管約字影本及上開16筆土地公務用謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。而觀諸訴外人謝金潭登記為所有權人之前揭16筆土地中，僅有系爭90地號土地及同小段91、98號等2筆土地，其餘記載由訴外人謝朝廷分管之同小段88-1、89-1、94地號等3筆土地並未登記謝金潭名義，另三房「謝印」分管之89-2、95、96地號等3筆土地，亦未登記謝金潭名義，而登記為謝金潭所有之77-2、77-4、88-2、97-1、256-2地號土地，亦完全與系爭分管約字所記載之土地無涉，則系爭分管約字內容是否與系爭土地於總登記之所有權歸屬情形相符，已非無疑。
(二)況查，原告之祖父謝接枝於38年11月1日即以「第一次登記」為原因，辨理坐落系爭90地號土地上，門牌號碼新北市平溪區平林32號，建號新北市○○區○○段○○○○段000號之系爭房屋之所有權登記之事實，亦有新北市瑞芳地政事務所107年8月14日新北瑞地登字第1074048263號函附之系爭建物保存登記資料附卷可稽，並為兩造不爭執。衡諸常情，謝朝廷若果係系爭土地共有人，謝接枝於辦理上開建物保存登記時，理應將系爭土地一併登記為其共有，要無任令自己共有之系爭房屋基地登記為他人單獨所有之理，益徵原告主張系爭分管約字為真正，並據以主張其為系爭土地之共有人云云，非有理由。
五、原告雖又主張系爭土地自日據時代明治41年12月，即由原告之曾祖父謝朝廷分管，建有系爭九拾番地房屋，該房屋即為系爭房屋，已由其繼承取得，自原告曾祖父謝朝廷以降、原告之祖父謝接枝、父親謝明田、原告均接續繼承使用，而從未放棄對系爭土地之合法占有，原告自係為系爭土地之合法使用人云云，惟亦為被告等所否認。按依土地法第73條之1第3項規定標售土地前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。又該條項所謂之合法使用人，係指基於物權或債權等合法使用權源占有不動產者而言。經查，系爭房屋係於臺灣光復後38年11月1日辨理所有權第一次登記，而與原告主張日治時期完成建築系爭九拾番地房屋之門牌號碼「臺北廳基隆郡石底庄竿蓁林九十番」不符，亦與原告繳納電費之用電地址即「新北市平溪區竿蓁林27號」不同，原告復未提出證據證明系爭房屋即為系爭九拾番地房屋，則其此部分主張已非足取。況查，原告提出之系爭分管約字並不足證明其係系爭土地之共有人乙情，業如前述，是縱系爭房屋即為系爭九拾番地房屋，亦難以此即謂系爭房屋占用系爭90地號土地係基於共有人間分管契約之合法權源，原告主張其為系爭90地號土地之使用人，亦無理由。至於原告並未占用使用系爭92地號土地之事實，既為兩造所不爭執，原告自亦不能以使用人之地位，對系爭92地號土地主張優先承買權。
六、綜上所述，原告不能證明其為系爭土地之共有人或使用人，則其請求確認關於系爭土地有優先購買權，為無理由，應予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判斷已無甚影響，爰不一一審究，併此敘明。
中華民國108年2月18日
基隆簡易庭法官姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月18日
書記官李紫君