裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第218號民事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決101年度訴字第218號原告 彭清雲 訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 陳衍仲 律師
陳琮涼 胡家芬 被告 彭春梅
彭玉春 訴訟代理人 廖政騫 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明第1項請求之金額原為：被告應給付原告新臺幣（下同）956,973元整；嗣原告於民國101年11月14日具狀擴張聲明第1項請求之金額為：被告彭春梅、彭玉春各應給付原告1,060,100元；惟原告復於102年3月20日再具狀減縮聲明第1項請求之金額如起訴狀，核其所為係屬聲明之擴張、減縮，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠兩造原為南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地
(下合稱系爭土地，分別簡稱系爭154地號土地、系爭218地號土地、系爭219地號土地、系爭220地號土地)之共有人之一。被告2人於100年9月19日將系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/32及系爭219地號土地應有部分各1/8與訴外人 陳志嘉 訂立買賣契約，將之出售予訴外人陳志嘉，並於同月29日辦妥移轉所有權登記予訴外人陳志嘉，嗣被告2人並未依法通知原告行使優先承購權，卻於相關土地登記申請書上記載共有人已放棄優先承購權，向南投縣埔里地政事務所辦理所有權移轉登記，致原告喪失以同一價格優先承購系爭土地應有部分之權利，自應對原告負侵權行為損害賠償責任。又原告之優先承購權已陷於給付不能之狀態，此為可歸責於被告2人之事由所致，原告自得依民法第226條第1項債務不履行之規定向被告2人請求損害賠償。
㈡原告因優先承購權受侵害，依民法第216條規定，應以經鑑定之交易時市價減去買賣價格，計算損害額：
⒈訴外人陳志嘉至南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記時，
提出之買賣契約即公契，載明移轉之應有部分係被告彭玉春、彭春梅2人之應有部分，買賣價金即2人應有部分總價金，系爭219地號土地之買賣價金為877,200元。而依陳松造不動產估價師事務所鑑定結果，系爭219地號土地應有部分1/8，於100年9月19日交易時價格為1,990,100元，則被告2人共有應有部份2/8，交易時市價應為3,980,200元（計算式：1,990,100×2＝3,980,200），較被告2人之買賣價格高出3,103,000元(計算式：3,980,200-877,200=3,103,000)，又被告2人原應有部分相等，應各自對原告負擔賠償上開損害額1/2，即1,551,500元（計算式：3,103,000÷2＝1,551,500）。
⒉縱認訴外人陳志嘉至南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記
時提出之買賣契約非實際買賣價金，惟該契約載明移轉之應有部分為被告2人之應有部分，買賣標的如上述應屬無疑，又參被告2人於本院歷次準備程序所陳述、證人 楊玉鳳 之證言及被告彭玉春提出之支票影本，被告2人應有部分總買賣價金為2,000,000元。依前揭鑑定結果，系爭154、218、219、220地號土地，被告2人之應有部分於100年9月19日之市價合計為2,144,400元，其中系爭219地號土地應有部分1/8價格為1,990,100元，占總鑑定價額93%。則被告2人與訴外人陳志嘉就系爭219地號土地應有部分2/8，於100年9月19日之買賣價格，依上開鑑定書所示各筆土地比例加以估算，應為1,860,000元（計算式：2,000,000×93%＝1,860,000）。而系爭219地號土地應有部分1/8，依鑑定結果所示，於100年9月19日交易時市價為1,990,100元，則被告2人共有應有部分2/8，交易時市價應為3,980,200元（計算式：1,990,100×2＝3,980,200），較被告2人之買賣價格高出2,120,200元(計算式3,980,200-1,860,000=2,120,200)，又被告2人原應有部分相等，應各自對原告負擔賠償上開損害額1/2，即1,060,100元（計算式：
2,120,000÷2＝1,060,100）。
⒊退步言，系爭219地號土地應有部分1/8，依鑑定結果所示
，於100年9月19日交易時市價為1,990,100元，另於101年10月4日市價則為2,341,300元，其價額差距達351,200元，且被告二人應有部分相等，則原告得請求賠償金額即為702,400元（351,200×2＝702,400)。
㈢又依被告2人於本院101年8月9日準備程序之陳述意旨，可知
系爭土地之買賣契約，係被告2人共同訂立，出賣土地之價金亦為2人共同出售之總價；嗣於本院101年8月21日準備程序中，證人即地政士楊玉鳳到庭證稱前揭買賣契約標的如登記用之公契所示，即係被告2人應有部分之合計，且買賣價金係由訴外人陳志嘉開立支票並逕行存入被告彭玉春帳戶等語（按此部分並非證人楊玉鳳證言內容，原告訴訟代理人就此顯有誤認；證人楊玉鳳證詞見本院卷第85至86頁，原告陳述部分為101年11月14日爭點準備書，見本院卷第125至126頁）。被告彭玉春另於101年8月13日提出買賣價金支票；詎101年8月27日證人楊玉鳳所提出之私契，竟變為2份契約，由陳志嘉與被告彭玉春、彭春梅分別訂立，總價金各為2,000,000元，買賣標的僅為各自應有部分，此與被告2人、證人楊玉鳳於歷次開庭中陳述、證言顯有齟齬。雖被告彭春梅於本院101年9月6日準備程序中陳稱其收受之價金支票已找尋無著，且被告2人改辯稱買賣總價金為4,000,000元云云，惟依前開被告陳述、證人證詞及較早附卷之證物等事證，可知被告2人於本院101年9月6日準備程序中所為之抗辯，係基於先前101年8月27日證人楊玉鳳所陳報之私契而為，其陳述前後矛盾主張不一，足證被告2人所稱，顯與事實不符，證人所提出之私契真實性亦有疑慮。
㈣再者，系爭土地緊鄰台糖福興農場，市場價值絕非被告所言
不堪與低落。且被告2人根本未盡其法定通知義務，原告乃一介農民並無法律專業，在被告未盡其通知義務之情況下，即無從知悉買賣相關事宜，或向地政主管機關聲明異議。至被告辯稱因其未通知而不知買賣者為共有人5人，原告得請求賠償之數額為1/5云云。惟多數共有人欲主張優先承購權，應擇定由何人優先購買，實務上見解不一，於本事件，自被告2人出售其應有部分予訴外人陳志嘉至今，僅原告主張優先承購權，是原告自得就全部之損害均予主張，故被告主張應依各共有人應有部分比例計算損害賠償數額，實不足採。又被告辯稱原告占用全部共有土地出租予他人，享有相當於租金收益之不當得利，被告得以此款項與原告請求相抵銷云云，惟被告提出抵銷抗辯，須其對於原告確有已備抵銷適狀之主動債權，並就該主動債權之存在，負舉證責任，然被告就其主張之事實，未見被告提出任何證據以實其說，是被告提出之抵銷抗辯，洵不足採。況依被告所述，身為長兄之原告出租之事實係於82年間發生，於長達19年期間，被告2人均未對於原告主張任何權利，即有權利失效原則之適用，且原告亦主張消滅時效抗辯。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告956,973元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告方面則以下列陳詞，資為抗辯：㈠被告彭春梅部分：
⒈被告出售系爭土地之應有部分予訴外人陳志嘉前，曾詢問
原告承購意願遭拒，而訴外人陳志嘉本係系爭154、218、220地號土地之原共有人，僅系爭219地號土地原非其共有，然4筆土地皆同時出售予同一人，符合土地法第34條之1簡化共有關係之立法意旨，故共有人間互為買賣應有部分時，並無土地法第34條之1第4項規定之適用。
⒉又原告誤認被告2人出賣系爭土地應有部分之售價為956,
973元，然該價格係向地政機關申報移轉之公告現值，實則被告非以公告現值出售，而係以市價出售，故原告計算之損失利益不足為憑。且被告出售前揭土地後，買受人陳志嘉迄今未再轉售，並無價差利益，原告亦無減損其應有部分之價值，買受人陳志嘉至今任由原告繼續耕作管理、收益，況被告係以市價售出，無售價與市價差額之問題，顯見原告並無任何損害。
⒊自被告繼承系爭土地起，至出售予訴外人陳志嘉止，數年
間均由原告擅自占用耕作、收益，其使用或出租從未告知被告，應負侵權行為責任，即有民法第216條之1損益相抵規定之適用。
⒋並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被告彭玉春部分：
⒈訴外人陳志嘉原為系爭154地號、系爭218地號、系爭220
地號土地之共有人，其應有部分均為8/32，嗣被告2人於100年9月19日各將系爭154地號、系爭218地號、系爭220地號土地應有部分各1/32，出賣並移轉所有權予共有人陳志嘉，關於被告2人與訴外人陳志嘉間成立之買賣關係，原告或其他共有人自無優先承購權可言。又系爭219地號土地為農牧用地，被告2人各將應有部分1/8即面積645平方公尺，以當時即100年1月公告土地現值每平方公尺680元計算，出賣予陳志嘉之價款為438,600元（計算式：645×680＝438,600），如以市價買賣將無人問津，因訴外人陳志嘉為鄰地即系爭218地號、系爭220地號土地之共有人，故願以低於市價之公告土地現值價款買受，如由原告承購亦無利可圖，依民法第216條之1損益相抵規定，原告並無損害。
⒉又兩造為兄妹關係，原告知悉被告2人欲將系爭土地之應
有部分出賣時，因其占用前揭土地並出租他人收取租金，恐於己不利竟口出惡言。嗣被告與訴外人陳志嘉於100年9月19日簽訂買賣契約，亦為原告所知悉，並於同年9月26日列印起訴狀所附證物一即系爭土地之土地謄本，原告當時已知被告2人與訴外人陳志嘉間尚未辦理所有權移轉登記，如其有優先承購意願，自應即向被告表明或即向地政機關聲明異議阻止辦理移轉登記，豈有任令被告與訴外人陳志嘉於同年9月29日辦妥移轉登記之理？可見原告明知其得行使優先承購權，故不行使，而以未經通知為由請求損害賠償，顯有違反民法第148條權利濫用禁止之規定。
退步言，系爭219地號土地之原共有人除被告2人外另有5人，如認被告2人未通知而不知上開買賣關係者有5人，原告得請求賠償之數額應為1/5。況原告自系爭土地於82年2月5日辦畢繼承登記後，占用全部共有土地並出租他人，收取每年65,000元租金，應給付被告按前揭土地應有部分計算之侵權行為損害賠償及不當得利，被告自得以此款項與原告之請求相抵銷。
⒊並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造原均為系爭土地之共有人，被告彭春梅、彭玉春就系爭
154地號土地、系爭218地號土地、系爭220地號土地之應有部分均各為1/32，就系爭219地號土地之應有部分均各為1/8，而被告彭春梅、彭玉春於100年8月26日與訴外人陳志嘉分別簽訂買賣契約，以2,000,000元將上開土地應有部分出賣予訴外人陳志嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於100年9月29日將上開系爭土地應有部分移轉登記予訴外人陳志嘉。
㈡訴外人陳志嘉原為系爭154地號、系爭218地號、系爭220地號土地之共有人，其應有部分原均為8/32。
㈢系爭土地經鑑價結果，於100年9月19日之價值：系爭154地
號土地應有部分1/32為43,500元、系爭218地號土地應有部分1/32為64,100元、系爭219地號土地應有部分1/8為1,990,100元、系爭220地號土地應有部分1/32為46,700元。
五、法院之判斷：㈠原告主張兩造原均為系爭土地之共有人，被告彭春梅、彭玉
春就系爭154地號土地、系爭218地號土地、系爭220地號土地之應有部分均各為1/32，就系爭219地號土地之應有部分均各為1/8，而被告彭春梅、彭玉春於100年8月26日與訴外人陳志嘉簽訂買賣契約，將上開系爭土地應有部分出賣予訴外人陳志嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於100年9月29日將上開土地應有部分移轉登記予陳志嘉乙節，為兩造所不爭執，且有系爭土地之土地登記第二類謄本、南投縣○里地0000000號為100年9月28日第100840號土地登記申請書（下稱本件土地登記申請書）影本、系爭土地異動索引、土地登記第一類謄本在卷（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第1147號卷第6至16頁、第17至53頁、本院卷第62至76頁、第15至22頁），首堪認定。至原告主張被告出賣系爭土地之應有部分予訴外人陳志嘉，並未依法通知原告行使優先承購權，而侵害原告優先承購權利，致原告優先承購權已不能行使，而受有損害，被告應賠償其損害等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭執重點厥為：⒈被告出售系爭土地之應有部分，原告是否有優先承購權？被告於出售前是否已通知原告行使優先承購權？若未通知，則致原告受有損害之數額為何？⒉原告是否自82年2月5日繼承發生日起至100年9月29日止占用系爭土地，而有每年收取租金65,000元之不當得利？被告抗辯以此債權為抵銷是否有理由？以下析論之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告就其主張對被告出售系爭土地之應有部分有優先承購權並受有損害乙節，自屬對原告有利事實，應由原告負舉證責任；又被告就其抗辯其於出售前已通知原告行使優先承購權乙節，應由被告負舉證責任。次按，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第4項定有明文。惟該條項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地（最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照）。又按，出售應有部分之共有人於出售時，未依法通知其他共有人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理有權移轉登記，致使其他共有人喪失共同以同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，自應對其他共有人負侵權行為損害賠償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條之規定自明（最高法院85年台上字第1320號判決要旨參照）。惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。最高法院亦著有19年上字第363號判例意旨可參。經查：
⒈訴外人陳志嘉原為系爭154地號、系爭218地號、系爭220
地號土地之共有人，其應有部分原均為8/32，為兩造所不爭執，復有本件買賣前系爭土地之土地登記第二類謄本在卷，應堪認定。訴外人陳志嘉既為系爭154地號、系爭218地號、系爭220地號之共有人之一，揆諸前揭說明，則被告2人將該3筆土地之應有部分出售予訴外人陳志嘉，即無土地法第34條之1第4項規定之適用，原告不得主張該條項之優先承購權。惟訴外人陳志嘉原非系爭219地號之共有人，原告就被告2人出售系爭219地號土地應有部分予訴外人陳志嘉部分，自得對被告2人主張優先承購權。
⒉復按，徵求他共有人是否優先承購為意思通知，旨在促請
他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果（最高法院78年度台上字第1896號裁判意旨參照），惟出賣應有部分之共有人仍須踐行徵求他共有人是否優先承購意思通知之義務。本件被告就其出賣系爭土地之應有部分已踐行徵求原告是否優先承購意思通知之義務乙節，固聲明證人即兩造之姐妹 彭春桃 、 彭香春 為證，惟查：
⑴證人彭春桃固證稱：還沒有跟訴外人陳志嘉談買賣的時
候，被告2人都有跟大家說，看要不要買她們的持份，被告2人也有跟原告說，看原告要不要買，但原告說他沒有錢；伊不知道被告2人跟訴外人陳志嘉談妥價錢之後，有無跟原告說等語（見本院卷第155頁）；又證人彭香春固證稱：被告2人賣給訴外人陳志嘉時，有通知原告等語（見本院卷第153頁），惟其亦證稱：被告2人沒有跟原告說要賣多少錢，也沒有託鄰居去傳達要賣多少錢等語（見本院卷第154頁）。
⑵然由上開證人之證詞，尚不足以證明被告2人與訴外人
陳志嘉談妥交易價格後，有何徵求原告是否優先承購之通知，尚難認被告2人已踐行徵求原告是否優先承購意思通知之義務。此外，被告2人亦未提出或聲明其他證據供本院調查、審酌，應認被告2人之舉證責任尚有未盡，其等抗辯已通知原告行使優先承購權等語，即難採信。
⑶綜上，被告2人出售系爭219地號土地之應有部分予訴外
人陳志嘉，而未依法通知原告，徵詢其是否願以同一價格優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使原告喪失以同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，揆諸前揭說明，被告2人自應對原告負侵權行為損害賠償責任，惟須以原告受有實際損害為成立要件。
⒊被告2人與訴外人陳志嘉於100年9月19日訂立本件土地登
記申請書所附土地建築物所有權買賣移轉契約書之物權契約當時，原告若得行使優先承買權，而依被告2人與訴外人陳志嘉所訂立之買賣契約之價格條件，購得被告2人所有系爭219地號土地之應有部分，則於其向第三人以公平市價購入該應有部分時，即不必因此支出該差價（即公平市價與被告2人出賣價格之差額），因此該差價利益之未能享有，即為原告所受損害。經查：
⑴被告2人與訴外人陳志嘉訂立買賣契約，出賣系爭土地
之應有部分，於辦理登記時，本件土地登記申請書所附土地建築物所有權買賣移轉契約書之價格，係以公告現值計算，因為應有部分比例不一樣，寫成2個契約書，1個是系爭154地號、系爭218地號、系爭220地號土地之應有部分3筆寫在一起，金額是79,773元，另1個是系爭219地號土地，金額是877,200元，私契的價格是雙方談好的價格乙節，業據證人即地政士楊玉鳳結證在卷（見本院卷第85頁），且有本件土地登記申請書所附土地建築改良物所有權買賣移轉契約書影本在卷（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第144號卷第32頁及第37頁），是以，被告2人與訴外人陳志嘉買賣系爭土地之應有部分之交易價格，並非本件土地登記申請書所附之土地建築改良物所有權買賣移轉契約書上所載之價格，應堪認定。
⑵又證人楊玉鳳為證言後，復於101年8月27日陳報被告2
人分別與訴外人陳志嘉簽訂之買賣契約影本到院（見本院卷第92至95頁）。原告則主張被告2人就私契究為1份或2份契約、買賣總價金究係共2,000,000元或各為2,000,000元，其陳述前後不一，證人楊玉鳳所提出之私契真實性亦有疑慮等語。惟查，依該2份契約書記載：被告彭玉春係於100年8月26日與訴外人陳志嘉締約，且有介紹人 姚碧青 ，而被告彭春梅則於100年9月4日與訴外人陳志嘉締約，被告2人分別均以2,000,000元，將各自所有系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/32及系爭219地號土地應有部分各1/8出賣予訴外人陳志嘉；且於契約成立同時，訴外人陳志嘉分別交付面額均為1,000,000元、票號分別為AD0000000號、AD0000000號之支票2紙予被告2人，並約定於土地移轉登記完成後，再支付尾款各1,000,000元。上開買賣契約書之記載與被告2人分別提出之定金、尾款支票影本各2紙（共4紙支票，見本院卷第82頁、第132至133頁）相符，且該4紙支票亦分別由被告2人背書兌領，有永豐商業銀行南台中分行101年12月12日永豐銀南台中分行(101)字第45號函覆本院在卷可稽（見本院卷第144至149頁），亦與上開情節相符。是以，上開證人楊玉鳳陳報之買賣契約書，堪信為真正，且亦足以認定被告2人與訴外人陳志嘉就本件系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/32及系爭219地號土地應有部分各1/8之買賣價金各為2,000,000元。足見原告上開主張，洵無可採。⑶再者，系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/32
及系爭219地號土地應有部分1/8於100年9月19日之市價，系爭154地號土地之應有部分1/32為43,500元、系爭218地號土地之應有部分1/32為64,100元、系爭220地號土地之應有部分1/32為46,700元及系爭219地號土地應有部分1/8為1,990,100元，合計為2,144,400元，固經本院囑託陳松造不動產估價師事務所鑑定，有該所101年10月19日造字第00000000號函檢送不動產估價鑑定報告書附卷可稽，惟該鑑定報告書記載，其鑑定結果並未考量系爭218地號土地、系爭219地號土地上有未辦保存登記建物，且未考量系爭154地號土地、系爭219地號土地上有地上作物，所造成之對價格之影響（見本院卷附該鑑定報告書第11頁）。則以系爭219地號土地上分別有未辦保存登記建物及有地上作物，而為他人所占用，買受人於買受後尚須向現占有人請求拆除建物、剷除地上作物及返還土地，乃屬對於系爭219地號土地之價格不利之因素，如以之列入鑑定考量因素，勢將減損系爭219地號土地之價格。故系爭219地號土地應有部分1/8之公平市價應遠低於1,990,100元，乃堪認定。
⑷又被告2人分別出售系爭154、218、220地號土地之應有
部分各1/32及系爭219地號土地應有部分1/8予訴外人陳志嘉之買賣價金各為2,000,000元，則以上開鑑定報告書鑑定結果系爭219地號土地應有部分1/8之價值占4筆土地價值之92.8%計算，被告2人出售系爭219地號土地應有部分各1/8予訴外人陳志嘉之買賣價金，各為1,856,000元，亦堪認定。
⑸被告2人出售系爭219地號土地應有部分1/8之買賣價金
各為1,856,000元，而其等出售當時之公平市價既僅能判斷係遠低於1,990,100元，則本院考量買受人就系爭
219地號土地上建物及地上作物，如對其占有人起訴請求返還土地，及聲請強制執行，尚須支出人力、時間之成本，且受有該段期間內不能就該土地使用收益之損害等不利於市價之因素，認當時之公平市價應與被告2人出售之價金相當。從而，被告2人出售系爭219地號土地應有部分1/8之買賣價金與公平市價間即無差額存在。
則原告並未因被告2人未通知其行使優先承購權而受有損害，亦堪認定。
⑹至原告雖主張以鑑定人察勘系爭土地之101年10月4日，
當日系爭219地號土地應有部分之市場價格2,341,300元，計算其損害等語。惟查，土地價格之漲跌，與市場資金寬鬆與否，政治、經濟環境是否安定，政府政策是否振興或打壓不動產市場，以及不動產投資人之預期心理等等諸多因素有關，除依一定之計劃或有其他特別之具體情事，可得預期之利益外，土地價格之漲跌，非屬客觀確定，亦非當然可得該預期利益，是原告因土地價格之漲跌，固有受有利益或損害之可能，然僅屬可能，並非當然或有較高機率會實現，是尚難認係所失利益。故自100年9月19日至101年10月4日止，系爭219地號土地應有部分之市場價格固有波動，惟此一波動與100年9月19日當時之價格差額，尚不能認係原告之損害或所失利益，併予敘明。
㈢又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固定有明文。惟原告既不能證明其受有損害，則其對被告2人即無損害賠償債權存在可言，被告2人雖抗辯以上開租金債權為抵銷，惟被抵銷之被動債權既不存在，則無從抵銷。是被告2人對原告用以抵銷之主動債權是否存在，即無予以探究之必要，併予敘明。
六、綜上所述，原告固因被告2人未為通知，致其未行使土地共有人之優先承購權，惟其既未因而受有損害，則其基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國102年5月15日
民事第二庭審判長法官林永祥
法官巫美蕙法官黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月17日
書記官盧麗涓