裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年重上更(四)字第24號民事判決
裁判日期：民國104年07月21日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度重上更㈣字第24號上訴人即原告 歐瑞珍 訴訟代理人 林國明 律師上訴人即被告 陳榮東 訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國93年11月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字第400號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於107年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人即被告陳榮東應給付上訴人即原告歐瑞珍超過新台幣壹仟零陸拾陸萬肆仟柒佰捌拾元，及其中新台幣壹仟零貳拾玖萬伍仟參佰陸拾玖元，自92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即原告歐瑞珍在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被告陳榮東其餘上訴及上訴人即原告歐瑞珍之上訴均駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人即原告歐瑞珍負擔。駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告歐瑞珍主張：伊與陳榮東均為訴外人麗敦科技股份有限公司（下稱麗敦公司）於民國（下同）88年9月7日向訴外人 中華 開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發銀行）申請機器設備貸款（下稱系爭借款）之連帶保證人，該借款額度為新台幣（下同）6000萬元，實際借款4577萬元。
又麗敦公司自90年4月間起無力繳交貸款，伊以連帶保證人地位，按期代為清償如附表二所示之各筆款項，總計3443萬4314元。兩造為系爭借款債務之連帶保證人，復未就分擔額以契約訂定分擔之成數，自應由兩造平均分擔等情。爰依民法第280條前段、第281條規定，求為命陳榮東給付1721萬7157元，及自92年12月18日起加算法定遲延利息之判決。原審命陳榮東給付1103萬4191元本息部分，並無不合，駁回伊其餘之訴部分則有未合。上訴聲明：Ⅰ原判決關於後開第二項部分廢棄。Ⅱ陳榮東應再給付歐瑞珍618萬2966元，及自92年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。Ⅲ願供擔保，請准宣告假執行。對於陳榮東之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人即被告陳榮東則以：系爭借款第一期至第四期之還款金額，均係麗敦公司清償，該公司嗣將供擔保之機器設備（下稱系爭機器）出售得款800萬元，及以質押之定存單本息423萬1440元抵償後，系爭借款僅餘2132萬9560元未清償，上訴人即原告縱有代償情事，亦僅上開金額而已。又麗敦公司清償系爭借款第一期至第四期之金錢，多來自歐瑞珍之帳戶，自難以歐瑞珍簽發個人支票清償，即認其係以連帶保證人地位代償。另中華開發銀行同意上訴人即原告將其最後估價3900多萬元之系爭機器，以800萬元變賣清償，應認該銀行拋棄剩餘價值之擔保物。再者，上訴人即原告身為麗敦公司之法定代理人，未徵得股東同意，又未知會伊，自行賤賣該公司主要財產，不僅損害公司及股東之權益，且增加伊之負擔，有違誠信原則及權利濫用，應自己負責償還系爭借款債務餘額；且該賤賣行為有損害連帶保證人即伊之利益，對伊構成侵權行為，爰以此損害賠償請求權主張抵銷抗辯。原審命伊給付1103萬4191元本息部分，尚有未合，駁回歐瑞珍其餘之訴部分，則無不合等語，資為抗辯。上訴聲明：Ⅰ原判決不利於陳榮東部分廢棄。Ⅱ上開廢棄部分，歐瑞珍在第一審之訴及假執行均駁回。對於歐瑞珍之上訴，答辯聲明：
上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
（一）麗敦公司於88年9月7日邀同兩造擔任連帶保證人，向中華開發銀行申請機器設備擔保貸款，中華開發銀行委託訴外人宏大公司就該批系爭機器設備鑑價為6677萬4629元，因而核定授信額度為6000萬元，實際借款金額則為4577萬元，並以麗敦公司所有之系爭機器設備設定動產抵押為擔保。
（二）系爭借款之第1期至第4期之還款金額，已由歐瑞珍設在第一銀行南台南分行之帳戶（帳號00000000000號），匯款至麗敦公司設在同一分行之帳戶（帳號00000000000號），再由麗敦公司匯入該公司在中華開發銀行開立之帳戶（帳號00000000000000號），予以清償完訖。
（三）歐瑞珍未經陳榮東及其他股東之同意，先後於90年7、11、12月間出售麗敦公司為設定動產抵押提供擔保之系爭機器設備，並以售得價款800萬元清償部分系爭借款債務。
（四）歐瑞珍於91年1月24日自行以麗敦公司負責人名義向中華開發銀行申請處理抵押之系爭機器設備，當時並未知會或徵得陳榮東及其他股東同意。
（五）歐瑞珍出售系爭機器設備之日期為90年7月及11月間，顯在91年1月24日其向中華開發銀行申請處分擔保品之前，即其未先徵得抵押債權人中華開發銀行事先同意，即先自行處分擔保品。
（六）陳榮東委託訴外人世通鑑價公司於91年8月1日就系爭機器設備鑑價，其價值為2906萬5467元；嗣發回前本院94年度重上字第11號委託原鑑價機構即宏大公司就系爭機器設備於90年7月、11月間（即歐瑞珍擅自出售之日期）之市場價值鑑估，其折舊後殘值為4836萬3222元。
（七）中華開發銀行於89年8月30日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論：「……擔保品折舊後押值，機器部分為3945萬881元，存單金額（2張）為376萬7000元，合計為4321萬7881元，足以擔保目前授信餘額」；90年1月5日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論：「……擔保品折舊後押值，機器部分為3713萬5919元，存單（4張）為457萬7000元，合計為4171萬2919元，足以擔保目前授信餘額」；91年1月31日授信擔保品追蹤報告四、建設及結論：「……目前機器設備仍設定動產抵押權予本行，擔保品折舊後押值為3254萬8168元」。
（八）歐瑞珍簽發自己名義之支票交付中華開發銀行，以清償麗敦公司積欠如附表三編號7至14所示之借款金額。
（九）兩造就系爭借款債務之應分擔額，並無以契約訂定各自應分擔額之成數。
四、歐瑞珍以個人代償麗敦公司連帶保證債務之金額為本金2059萬0738元、利息73萬8822元，合計2132萬9560元。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件歐瑞珍主張兩造均為系爭借款債務之連帶保證人，因主債務人麗敦公司自90年4月間起無力清償貸款，遂由歐瑞珍以連帶保證人地位代為清償如附表二所示共計3443萬4314元之金額，依民法第280條前段、281條第1項、第2項連帶債務規定，陳榮東自應平均分擔上開代償金額乙節，惟為陳榮東所堅決否認，並以前揭情詞置辯，則依前揭說明，自應由歐瑞珍就其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。
（二）經查：１按歐瑞珍係麗敦公司之董事長，有關麗敦公司資金之收支
及盈虧均由歐瑞珍調度，麗敦公司之資金要存入歐瑞珍個人或麗敦公司之帳戶，均由歐瑞珍一人操控，況本院更一審向第一商業銀行金城分行函查發現，麗敦公司於該行所開立之活期存款00000000000帳號，90年8月21日支出225萬元，90年8月29日支出75萬元，90年12月19日支出200萬元，90年12月31日支出20萬元，合計520萬元，均匯入同行歐瑞珍之個人帳戶（帳號00000000000），有第一商業銀行金城分行於98年1月21日以一金城字第00015號函檢送麗敦公司之帳戶轉入資料附卷足稽（見本院重更一卷二第218至223頁）；又公司之資金…不得貸與股東或任何他人，公司法第15條定有明文，歐瑞珍顯然違反上開規定，足徵歐瑞珍確有將麗敦公司帳戶之款項擅自匯入歐瑞珍私人帳戶使用之事實，足證歐瑞珍個人與麗敦公司之公私帳款不分之事實。又附表三編號一、二、三所示麗敦公司還款之金額，其中900萬元雖係自歐瑞珍在第一銀行帳戶轉帳入同銀行之麗敦公司帳戶，再由麗敦公司在第一銀行帳戶匯入該公司在中華開發銀行申報之帳戶屬實，並有麗敦公司於該行所開立之00000000000帳號及歐瑞珍於該行所開立之00000000000帳戶並提出該等帳戶存摺附卷為證（見原審卷第18至20頁）。惟該900萬元之資金係從何而來，未見歐瑞珍舉證證明該資金之來源，若係麗敦公司營業收入之款項而滙入歐瑞珍之上開帳戶，亦屬麗敦公司之所有；再查歐瑞珍負責經營之良輝塑膠工業股份有限公司（下稱良輝公司）及麗敦公司與歐瑞珍個人間，資金交互流通頻繁，業據其提出之98年3月4日民事陳報狀在卷可參，亦有歐瑞珍（帳號：00000000000）、良輝公司（帳號：00000000000）、麗敦公司（帳號：00000000000）等之第一銀行存摺存款帳目附卷足稽（見本院更一卷二第62至214、237頁；原審卷第60至90頁)，雖歐瑞珍於98年3月4日之民事陳報狀說明轉帳事項，惟僅係歐瑞珍個人單方之說詞，仍無法釐清帳目之款項係屬歐瑞珍個人或麗敦公司、良輝公司所有，足見歐瑞珍將其個人與麗敦公司、良輝公司之帳款均視為一體，並未加以區別，且均由歐瑞珍個人自行調度使用，因此就系爭第一期至第四期之還款，雖係自歐瑞珍在第一銀行之帳戶滙到麗敦公司之帳戶，因歐瑞珍就其個人與麗敦公司間之公、私款不分，仍不能認為係歐瑞珍個人所清償之款項，即僅能視為麗敦公司清償之款項；縱認為係屬歐瑞珍個人之款項，但歐瑞珍既係無償為麗敦公司償還，亦應視同歐瑞珍已贈與麗敦公司，認係麗敦公司清償之借款，而非歐瑞珍所代償；況若係歐瑞珍代麗敦公司償債，亦應經麗敦公司同意或有代償契約之證明，以釐清歐瑞珍個人或麗敦公司之款項，以做為將來返還之憑據，惟歐瑞珍屢未能提出代替麗敦公司清償之證明及有經麗敦公司同意清償之證明，則歐瑞珍尚不能以事後為了自身之利益而主張如附表三所示編號一至四所示麗敦公司還款之金額均為其所代償，核已與常理與經驗法則不符。另歐瑞珍於91年7月18日在臺南地檢署91年度偵字第6826號背信等偵案訊問時坦承：麗敦公司有80％股份都是我們自己家人的等語，嗣於91年10月4日接受偵訊時又稱：除了陳榮東外，其他股東都是我的家人或親戚等語（見本院更三卷二第63、73頁），足徵麗敦公司為歐瑞珍的家族公司，麗敦公司之資金即係以董事長歐瑞珍個人名義存款，此乃家族公司常見情形，亦為眾所週知之事實；依上開說明，如附表三編號一至四所示麗敦公司還款之金額，尚無法執為係上訴人歐瑞珍代麗敦公司償還之認定論據。
２歐瑞珍於90年7月、11、12月出售麗敦公司設定動產抵押
為擔保之機器設備得款831萬3048元，有購買機器設備公司資料及收款明細表1紙在卷可憑（見本院更三卷二第105至121頁），並於91年1月31日將其中800萬元償還中華開發銀行，中華開發銀行於91年4月4日再扣除麗敦公司原先質押之定存單存款423萬1440元（存款419萬5000元及利息），有中華開發銀行92年12月5日（九二）華高字第00051號、93年3月15日（九三）華高字第00025號函可按（見原審卷第36－1至37頁、119頁），如附表三編號五至六之還款，應係麗敦公司之還款，亦無法認定係歐瑞珍代麗敦公司償還。
３麗敦公司於91年3月14日向中華開發銀行申請由連帶保證
人之一即歐瑞珍，於91年4月5日至92年10月5日分期償還結欠之貸款餘額，歐瑞珍並於91年4月4日開立七張如附表三編號七至十三，發票日期分別為91年4月5日、91年7月5日、91年10月5日、92年1月5日、92年4月5日、92年7月5日、92年10月5日之分期還款支票交付予中華開發銀行，嗣上開支票均如期兌現等情，亦有中華開發銀行91年6月10日（九一）華南字第070號、92年12月5日（九二）華高字第00051號、93年3月15日（九三）華高字第00025號函可按（見原審卷第221、36－1至37頁、119頁）。準此，歐瑞珍顯然係自91年4月5日起，始係基於連帶保證人地位簽發支票，代為清償如附表三編號七至十三所示之借款餘額甚明。歐瑞珍固主張其代償如附表二所示各筆款項，計為3443萬4314元云云。然查：除前述１、２中所述外，麗敦公司於91年2月5日召開之董事會議，其中討論事項（三）：銀行貸款三千三百多萬元，如何償還？決議：三分之二董事同意由保證人協調還款一節，有會議紀錄一件在卷可憑（見原審卷第181至182頁），可見歐瑞珍迄至91年2月5日止，仍未以連帶保證人地位代為清償麗敦公司積欠之系爭借款債務，應無疑義，則麗敦公司於如附表二所示編號一至四（即附表三編號一至四）所示91年2月5日前所為之清償，應與歐瑞珍無關，是歐瑞珍主張其代為清償如附表二所示編號一至四之金額云云，自屬無據。
４綜上，歐瑞珍自91年4月5日起至92年10月5日止，基於連
帶保證人地位，代麗敦公司清償之借款餘額，即如附表三編號七至十三所示之金額。附表三編號七至十三所示之金額，合計2132萬9560元（304萬7000×6＋304萬7560＝2132萬4560）。又附表三編號七至十三之金額，係以麗敦公司當時之借貸餘額，加計利息後，分七次平均攤還，此由附表三編號八至十三之金額均為304萬7000元，附表三編號七之金額為304萬7000元＋560（80×7，即本應於附表三編號七至十三中分七次攤還之零數80，合併於附表三編號七中一次給付）可以證明。從而，附表三編號七至十三所示之金額，均包含本金及利息在內，且其中利息部分為73萬8822元，此由前述中華開發銀行之三次函文及二份債權讓與證明書（見原審卷第21、229頁）之內容相互比對，及歐瑞珍並未另開立一張金額為73萬8822元之支票等事實即可認定。至於前述中華開發銀行之函文及債權讓與證明書所敘述或所記載歐瑞珍代償之金額，部分因利息重複計算（中華開發銀行91年6月10日函、原審卷229頁之債權讓與書），部分把附表三編號四不應計入歐瑞珍代償之金額計入（中華開發銀行92年12月5日函、原審卷21頁之債權讓與書），該函及債權讓與書中所載之金額，與將各次代償之金額加總之數既有不符，即均無足採。歐瑞珍以連帶保證人之個人身份，代償麗敦公司連帶保證債務之金額本金加利息共為2132萬9560元，其中73萬8822元為利息，本金部分即為2059萬0738元（2132萬9560－73萬8822＝2059萬0738）之事實，堪予認定。
五、歐瑞珍以麗敦公司法定代理人身份代表麗敦公司低價出售麗敦公司供擔保之機器，償還麗敦公司系爭貸款，並無權利濫用，且未違誠信原則。
（一）按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。查：依歐瑞珍所提出之麗敦公司87年至90年經資誠會計師事務所 吳碧玉 會計師查核之查核報告及損益表、股東權益變動表（見本院卷、外放）顯示，該公司於87、88年度分別虧損195萬5170元、1898萬7632元；於89年支出成本4100餘萬元，營業收入僅500萬元，虧損達4197萬6085元；於90年支出成本2200餘萬元，營業收入僅200餘萬元，虧損7860萬6404元，足見麗敦公司從87年到90年，支出與收入不成比例，經營確實不善，虧損金額逐年擴大，如不趕快結束公司，對公司的損害會愈來愈大，確實有低價求售系爭機器以減少損害繼續擴大之條件存在。從而，麗敦公司法定代理人歐瑞珍，因廠房租金及營業虧損雙重壓力下無法繼續營業，為減少損失，因而低價出售系爭機器結束營業，雖為低價出售機器，然既係為減少公司損害之擴大，且係為償還麗敦公司系爭貸款，並非以損害他人為主要目的，依前開說明，即與民法第148條之權利濫用之規定要件不符，同理，亦不得謂歐瑞珍出售系爭機器之行為，有違誠實信用原則。且兩造均係麗敦公司向中華開發銀行借款之連帶保證人，歐瑞珍確有代麗敦公司清償2132萬9560元，已如前述，則歐瑞珍代麗敦公司清償債務後，系爭借款債務消滅，被上訴人亦因而同免其保證責任，歐瑞珍之代償行為，亦未使陳榮東蒙受不利，陳榮東「歐瑞珍低價出售系爭機器償還麗敦公司債務之行為，有權利濫用與有違誠信」之抗辯，均無足採。
（二）陳榮東另抗辯：中華開發銀行同意上訴人將其最後估價3900多萬元之系爭機器，以800萬元變賣清償，應認該銀行拋棄剩餘價值之擔保物云云。然查：歐瑞珍未經陳榮東及其他股東之同意，先後於90年7、11、12月間出售麗敦公司為設定動產抵押提供擔保之系爭機器設備，並以售得價款800萬元清償部分系爭借款債務（見原審卷第143頁），歐瑞珍出售系爭機器設備之日期，顯在91年1月24日其向中華開發銀行申請處分擔保品之前等事實，為兩造所不爭執，堪予認定。則歐瑞珍處分麗敦公司供擔保之機器，即有違反麗敦公司與中華開發銀行所簽定之放款合約第8條第5項第6款之約定（見原審卷第12頁），惟歐瑞珍於91年1月24日其向中華開發銀行申請處分擔保品前，中華開發銀行已知悉前述情形，並於歐瑞珍申請處分擔保品後，以書面同意前述出售，要求以出售所得之價金清償麗敦公司於該行之系爭借款，此有中華開發銀行上開93年3月15日
（九三）華高字第00025號函（見原審卷第119頁）中表示：「...由於本行係一金融機構，對於麗敦公司所處產業原不如麗敦公司熟悉，如欲出售該公司設質予本行之機器設備，必然需花費較麗敦公司為高之時間與人力成本，故當麗敦公司提議由其代本行出售設質於本行之機器設備，使本行財物損失降為最低時，本行即同意由其代本行出售，而出售所得之價金則作為清償本行之借款。據此，本行之行為無論明示或默示皆無向麗敦公司為拋棄債權擔保之物權之意思表示，故並無民法第751條債權擔保之物權拋棄行為之情形‧‧‧」等語在卷可參，足見，歐瑞珍出售系爭機器設備，固有違反前述放款合約第8條第5項第6款之約定，然中華開發銀行事後既以書面同意前述出售系爭機器行為，應認為前述違反合約約定之情形已經補正。又拋棄係指權利人就既有權利向債務人為免除債務之意思表示，屬形成權之一種，於權利人向債務人為拋棄之意思表示後發生債權消滅之法律效果，本件中華開發銀行已否認其曾拋棄系爭借款債權之擔保物權，而陳榮東對此有利事實復未能舉證以實其說，其所辯「中華開發銀行拋棄剩餘價值之擔保物」，即無可採。
（三）麗敦公司因廠房租金及營業虧損雙重壓力下，無法再繼續營業，為減少損失，因而結束營業，低價出售系爭機器以清償公司債務，已如前述，足見系爭機器足以影響公司所營事業不能成就。依公司法第185條第1項第2款規定：公司出售全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，並以出席股東表決權過半數之同意。倘董事長未經股東會特別決議，即代表公司出售全部或主要之營業或財產之行為，效力如何，公司法並無明文。按公司未經股東會上開特別決議通過即為主要財產之處分，係屬無效之行為，惟受讓之相對人難以從外觀得知其所受讓者是否為公司營業之主要部分或全部，如相對人於受讓時係屬善意，公司尚不得以其無效對抗該善意之相對人，用策交易安全（最高法院台上字第2216號判決參照）。查：歐瑞珍未經陳榮東及其他股東之同意，先後於90年7、11、12月間出售麗敦公司為設定動產抵押提供擔保之系爭機器設備，並以售得價款800萬元清償部分系爭借款債務，為兩造所不爭執，足見歐瑞珍出售系爭機器設備，並未曾召集透過麗敦公司之股東會作成特別決議，則其出售系爭機器之效力，依前開說明，端視系爭機器之買受人於受讓時是否為善意而定，如該相對人為善意，公司即不得以其無效對抗之；如該相對人為惡意，解釋上，亦僅公司得以主張無效，惡意相對人不得主張。又麗敦公司共有股東9人，歐瑞珍固未召開公司股東會討論前述系爭機器買賣之後續處理事宜，即是否對惡意相對人主張買賣無效，然於台南地方法院檢察署91年偵字第6826號陳榮東告訴其背信等案件偵查中，提出麗敦公司股東歐 楊貴琴 、 歐政良 、 高志尚 、 楊鼎竑 、 歐瑞成 等5人於92年5月30日出具出售機器之同意書（見本院更二卷第211至215頁），雖無法符合「召開股東會」之會議要件，仍足以表示大部分股東同意系爭機器之買賣，況且麗敦公司更於91年3月12日召開股東大會，出席股東股數810萬股，占發行股份1000萬股之81％，承認包括出售系爭機器在內之麗敦公司90年度營業報告書、主要財產目錄、財務報表，並經全體出席股東無異議通過停止營業，進行清算，此有麗敦公司該日股東會記錄在卷可稽（見本院更二卷第191頁），足以認定縱使系爭機器買賣契約之相對人為惡意，麗敦公司亦不會對之主張買賣無效，縱使低價出售系爭機器，麗敦公司股東會亦加以承認。綜上，本件系爭機器之買賣契約，無論相對人是否為善意，均因麗敦公司不得或不為主張無效，而有效成立，且買賣雙方均已履行其義務完畢，且麗敦公司股東會事後既加以承認，前述違反公司法第185條規定之瑕疵，亦應發生補正或追認之效力，自無從執此而為歐瑞珍低價出售麗敦公司供擔保之機器，償還麗敦公司系爭貸款，有無權利濫用，或違誠信原則之論據，併此敘明。
六、歐瑞珍出售麗敦公司供擔保之機器，縱使對於陳榮東構成侵權行為，亦已罹於時效，陳榮東不得主張抵銷抗辯。
（一）按原則上（即除抵銷之抗辯外）判決理由中之判斷不生既判力，故就當事人所主張之數個攻擊防禦方法，法院不受該等主張之內容彼此理論上之關係，或時間上的先後之拘束，得自由選擇其一而為判斷。陳榮東於本件另抗辯：歐瑞珍低價出售麗敦公司供擔保之機器，損害麗敦公司借款之連帶保證人即陳榮東利益，對於陳榮東構成侵權行為，並以此主張抵銷抗辯等語。歐瑞珍雖提出不構成及時效消滅之抗辯，本院得選擇時效之抗辯先為判斷，核先敘明。又按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第128條前段、第197條第1項前段、第144條第1項分別定有明文。再按民法第197條所謂之有損害，係指知悉受有何損害而言，至於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行，並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例參照）。
（二）經查：陳榮東早於91年即主張歐瑞珍低價（800萬餘元）賤賣系爭機器，提出背信等告訴，嗣經檢察官為不起訴處分確定，有台南地方法院檢察署檢察官91年度偵字第6826號不起訴處分書在卷可參（見本院更三卷第105至107頁），且陳榮東亦曾於91年8月1日自行委託世通有限公司鑑定系爭機器之價值為2906萬餘元（見本院更三卷一第186至191頁），足見陳榮東於91年間已知悉侵權行為人及受何損害，則依前開說明，陳榮東前述侵權行為之時效期間自前述91年間知悉時已開始起算，至於實際損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行，並無影響，陳榮東主張：其於94年11月14日，由本院更一審再次將系爭機器送鑑價之結果始確知系爭機器於出賣時之價值仍高達4836萬餘元，方知悉歐瑞珍前述出售系爭機器之行為確實為侵權行為，乃於96年7月3日提出侵權行為損害賠償之抵銷抗辯，距明知侵權情事之94年11月14日，未逾二年云云，並無可採。陳榮東前述侵權行為之時效期間應自其前述91年間知悉時開始起算，而遲至96年7月3日始提出侵權行為損害賠償之抵銷抗辯，已超過二年之時效期間，歐瑞珍「已罹於時效」之抗辯，應屬可採，陳榮東不得主張抵銷抗辯。
七、歐瑞珍向陳榮東請求平均分擔連帶債務代償金，應屬有據。
（一）按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任；又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權；且連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；而連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息；連帶債務人中之一人，不能償還其分擔額者，其不能償還之部分，由求償權人與他債務人按照比例分擔之，民法第748條、第749條、第280條前段、第281條及第282條第1項前段分別定有明文。又按利息不得滾入原本再生利息，民法第207條第1項前段亦定有明文。
（二）經查：歐瑞珍既已基於連帶保證人之地位就主債務人麗敦公司之債務而為清償，則同為連帶保證人之一之陳榮東因歐瑞珍清償而免責部分，歐瑞珍自得承受債權人中華開發銀行之權利，向陳榮東請求償還應分擔之數額，又兩造就系爭借款債務之分擔額，亦無以契約訂定分擔額之成數，此為兩造所不爭，依前開說明，歐瑞珍請求陳榮東平均分擔代償金額〔本金1029萬5369元（2059萬0738÷2＝1029萬5369）、利息36萬9411元（73萬8822÷2＝36萬9411）、本利和合計1066萬4780元〕，即屬有據。
八、綜上所述，歐瑞珍依民法第280條前段、第281條之規定，請求陳榮東給付應分擔之代償金額1066萬4780元，及其中本金部分1029萬5369元，自起訴狀繕本送達翌日（92年11月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。原審命陳榮東給付歐瑞珍1103萬4191元，及自92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，就其超過上開應准許部分，及各該假執行之宣告，暨該訴訟費部分之裁判，均尚有未洽，陳榮東上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1、2項所示；至於上開應准許部分，原判決為歐瑞珍勝訴之判決，經核於法並無不合，陳榮東上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。上開不應准許部分，原判決為歐瑞珍敗訴判決，於法並無不合；歐瑞珍上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件陳榮東之上訴為一部有理由，一部無理由；歐瑞珍之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國104年7月21日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡雅惠法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年7月21日
書記官呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：（上訴人即原告歐瑞珍請求上訴人即被告陳榮東平均分擔金額明細表）┌─┬───────┬──────────────┬──────┬────┐│編│債權本金│利息計算期間│利率│備註││號│││（週年利率）││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│一│一百五十萬元│自九十年四月四日起至清償日止│百分之六點五││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│二│同上│自九十年七月七日起至清償日止│百分之六點四││││││七││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│三│同上│自九十年十月六日起至清償日止│百分之六點四││││││一三││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│四│一百五十二萬五│自九十一年一月八日起至清償日│百分之六點二││││千五百元│止│六三││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│五│一百五十二萬三│自九十一年四月六日起至清償日│百分之六點一││││千七百八十元│止│九八││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│六│一百五十二萬三│自九十一年七月六日起至清償日│百分之六點二││││千五百元│止│││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│七│同上│自九十一年十月八日起至清償日│同上│││││止│││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│八│同上│自九十二年一月七日起至清償日│百分之六點一│││││止│││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│九│同上│自九十二年四月八日起至清償日│百分之五點九│││││止│││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│同上│自九十二年七月八日起至清償日│同上│││││止│││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│同上│自九十二年十月八日起至清償日│同上│││一││止│││├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│五十二萬六千八│自九十二年七月六日起至清償日│百分之五│││二│百七十七元│止│││├─┼───────┴──────────────┴──────┴────┤│合│一千七百二十一萬七千一百五十七元││計││└─┴──────────────────────────────────┘
附表二：（上訴人即原告歐瑞珍主張代償金額明細表）┌─┬───────┬────┬─────────┬───────────┐│編│代償日期│項目│代償金額│備註││號│││（新台幣）││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│一│九十年四月三日│本金│三百萬元│原告轉帳麗敦公司，麗敦││││││公司再轉帳中華開發銀行│├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│二│九十年七月六日│同上│同上│同上│├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│三│九十年十月五日│同上│同上│同上│├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│四│九十一年一月七│同上│三百零五萬一千元│原告簽發支票交付中華開│││日│││發銀行│├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│五│九十一年四月五│同上│三百零四萬七千五百│同上│││日││六十元││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│六│九十一年七月五│同上│三百零四萬七千元│同上│││日││││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│七│九十一年十月七│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│八│九十二年一月六│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│九│九十二年四月七│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年七月七│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年十月五│同上│同上│同上││一│日││││├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年七月七│利息│一百零五萬三千七百│中華開發銀行受償證明書││二│日││五十四元││├─┼───────┴────┴─────────┴───────────┤│合│三千四百四十三萬四千三百十四元││計││└─┴──────────────────────────────────┘
附表三：（訴外人麗敦公司還款明細表）┌─┬───────┬─────────┬──────┬─────────┐│編│還款日期│還款金額│還款人│備註││號││（新台幣）│││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│一│九十年四月六日│三百零五萬六千元│麗敦公司│自有資金清償│├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│二│九十年七月六日│三百零五萬一千元│同上│同上│├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│三│九十年十月五日│同上│同上│同上│├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│四│九十一年一月七│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│五│九十一年一月三│八百萬元│同上│出售動產抵押機器設│││十一日│││備還款│├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│六│九十一年四月四│四百二十三萬一千四│同上│質押定存單（含利息│││日│百四十元││）解約還款│├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│七│九十一年四月八│三百零四萬七千五百│原告│基於連帶保證人地位│││日│六十元││，簽發支票交付中華││││││開發銀行代為清償│├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│八│九十一年七月五│三百零四萬七千元│同上│同上│││日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│九│九十一年十月七│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年一月六│同上│同上│同上│││日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年四月七│同上│同上│同上││一│日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年七月七│同上│同上│同上││二│日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年十月六│同上│同上│同上││三│日││││├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│略│七十三萬八千八百二│同上│編號七至十三還款之││四││十二元││利息總額│└─┴───────┴─────────┴──────┴─────────┘