裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國109年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第141號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張家閎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第940號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文張家閎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前毛重參點參伍 陸玖 公克，驗餘毛重參點參肆肆肆公克）沒收銷燬；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、毒品殘渣袋伍袋及分裝袋伍袋均沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重貳佰肆拾貳點參柒壹肆公克，驗餘淨重貳佰肆拾貳點參陸參壹公克，純質淨重壹佰參拾壹點陸參公克）沒收銷燬；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個、毒品殘渣袋伍袋及分裝袋伍袋均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實一、第5行關於「109年
9月25日」之記載業經檢察官當庭更正為「108年9月25日」（見本院卷第92頁）、第7行關於「含袋重3.36公克」之記載應更正為「驗前毛重3.3569公克」；證據部分應補充「警員 邱彥雄 製作之職務報告1份（見偵10768卷第10頁至第11頁）」、「新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿影本1份（見偵10768卷第63頁）」、「被告於本院審理時之自白（見本院卷第99頁）」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。次按實務上歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為、重行為吸收輕行為等。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。
㈡是核被告張家閎所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其持有供本案施用及用剩之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為吸收；其施用第二級毒品之低度行為，則應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖以一行為購入而同時持有第一級毒品、純質淨重20公克以上之第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，尚無從成立想像競合犯，附此敘明。
㈢查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法
院於107年8月31日，以107年度審簡字第515號判決處有期徒刑6月並確定，於108年4月12日易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，且本院認本件加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷
經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性；且無視法律之禁止而購入持有第二級毒品，持有之數量非微，所為確屬不該；並參酌其施用毒品之行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害；惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，及其自述國中肄業之教育程度及普通之家庭經濟狀況（見本院卷第99頁）、犯罪之動機、目的尚屬單純、手段亦稱平和等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收部分：㈠扣案之海洛因1包（驗前毛重3.3569公克，驗餘毛重3.3444
公克）及甲基安非他命1包（驗前淨重242.3714公克，驗餘淨重242.3631公克，純質淨重131.63公克），係查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下，分別宣告沒收銷燬之；又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）、毒品殘渣袋5袋及分裝袋5袋，均為被告所有且供其本案犯罪所用之物，業據被告坦認在案（見本院卷第99頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下，分別均宣告沒收之；又扣案之電子磅秤1台，為被告所有且供其購買甲基安非他命所用之物，亦據被告陳述在案（見本院卷第99頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於其持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國109年4月17日
刑事第七庭法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月17日
書記官戴筑芸附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附件：
臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第940號被告張家閎男40歲（民國00年0月0日生）
住桃園市○○區○○里0鄰○○路0段000巷00號（另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張家閎前於民國106年間，因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於108年4月12日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟於109年9月25日下午3時30分許，在新北市光復橋頭，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿誠 」之成年男子購得第一級毒品海洛因1包（含袋重3.36公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重計131.63公克）後，而自斯時起非法持有之。復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於同日晚間7時許、7時5分許，在新竹縣湖口鄉明新科技大學附近之友人住處內，將海洛因粉末捲成香菸、甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤方式，施用海洛因、甲基安非他命各一次。嗣於同日晚間10時許，經為警在新竹縣○○鄉○○路○段000號前臨檢查獲，並當場查扣海洛因、甲基安非他命各1包、電子磅秤1台、分裝袋5個、殘渣袋5個、行動電話2支等物。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告張家閎坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨查扣物品照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：8A020130）1份、藥物檢驗報告2份等在卷可稽。本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。
二、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
（最高法院104年度台非字第199號判決參照）
三、核被告張家閎所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。被告持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，故其持有第一級毒品不另論罪。而被告施用第二級毒品之低度行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上高度行為所吸收，故其施用第二級毒品不另論罪。被告上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。而被告前因違反毒品危害防制條例案件，曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表可參，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案之物品請依法分別沒收銷燬及沒收。
四、至報告意旨雖認被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，應係基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意，被告所為應構成毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品等罪嫌。
惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。經查，本案並無藥腳之指述、執行通訊監察、通訊譯文或扣有帳冊、筆記本等其他積極證據，尚難據此認定被告主觀上具有意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，依罪疑唯輕原則，尚難認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。是本件被告持有第二級毒品之行為，應認係屬毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，報告意旨容有誤會，而此與上揭犯罪事實，為同一社會基礎事實，俱為起訴效力，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新竹地方法院中華民國109年1月16日
檢察官陳興男本件正本證明與原本無異中華民國109年1月31日
書記官吳柏萱