裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3904號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3904號上訴人即被告 田曜榮 選任辯護人 林祐增 律師
葉慶人 律師 吳尚道 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第808號，中華民國108年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第2415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、田曜榮明知海洛因、古柯鹼係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；甲基安非他命則係同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得施用及持有，竟分別為下列行為：
㈠於民國108年6月22日凌晨1時許，基於施用第二級毒品甲基安
非他命之犯意，在其位於臺北市○○區○○○路000號11樓之8之住所內，以放置甲基安非他命於香菸中燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於同日凌晨1時至2時間某時許，基於持有第一級、第二級毒
品之犯意，在臺北市○○區○○○路0段000號之「OMNI」夜店內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「凱凱」之男子，購得含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命之白色粉末3包（總淨重1.90公克，總驗餘淨重1.87公克）而持有之。
㈢於同日凌晨2時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在
停放於臺北市○○區○○○路000號前之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以塑膠吸管拿取海洛因置於香菸中燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣因前開自用小客車停放之地點為禁止臨時停車之紅線路段而於同日凌晨3時5分許為警方盤查，其於有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動交出其所持有之第一級毒品海洛因1袋（淨重1.4830公克，驗餘淨重1.4799公克）、塑膠吸管1支（內含微量難以析離之第一級毒品海洛因）及前開含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命之白色粉末3包（總淨重1.90公克，總驗餘淨重1.87公克），並於同日接受警方詢問時主動向警方坦承前開持有及施用毒品之事實，警方復於同日凌晨5時48分許經其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院第104年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告前於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官以104年度毒偵字第147號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間自104年3月18日起至106年3月17日止），嗣於緩起訴期間再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第2048號判處有期徒刑6月、6月、2月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考，被告前既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，被告於檢察官附命緩起訴後，5年內再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應提起公訴。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，對於下列經本院調查之證據方法（含供述及非供述證據），被告田曜榮、辯護人及檢察官均表示同意具備證據能力（本院卷第65至66頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當， 爰逕 依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均有證據能力。
三、上揭施用第二級毒品、持有第一級與第二級毒品及施用第二級毒品等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，又被告於108年6月22日上午5時48分許為警方所採集之尿液（尿液檢體編號：134604），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺北市政府警察局中山分局尿液採樣書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月9日濫用藥物檢驗報告暨鑑定人結文各1紙在卷可稽（偵查卷第73頁、第117至121頁）。又扣案白色粉末3包（總淨重1.90公克，取樣0.03公克鑑驗用罄，總驗餘淨重1.87公克），經送鑑定結果，均檢出第一級毒品古柯鹼及第二級毒品甲基安非他命成分；扣案塑膠吸管1支及白色粉塊1袋（淨重1.4830公克，取樣0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.4799公克），經送鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第208號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心108年6月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙附卷可按（偵查卷第101頁、第105頁），並有臺北市政府警察局中山分局中山二派出所陳報單1紙、自願受搜索同意書1紙、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及採證照片11張在卷可查（偵查卷第9頁、第29至37頁、第47至57頁），被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項
之施用第二級毒品罪。其為施用而非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第1
項、第2項之持有第一級毒品及持有第二級毒品罪。被告以一行為同時持有第一級毒品古柯鹼及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之持有第一級毒品罪處斷。
㈢被告於事實欄一㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪。其為施用而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告所犯上開3罪間（施用第二級毒品罪、持有第一級毒品
罪、施用第一級毒品罪），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法
院以104年度審簡字第2048號判決判處有期徒刑6月、6月、2月，應執行有期徒刑10月確定，於105年2月16日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。衡以被告本案所犯之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，與其前案所犯之施用毒品罪，罪質相同，其受前案毒品案件之有期徒刑執行完畢後，僅3年餘即再犯本案施用毒品罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪之特別惡性，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判決意旨參照）。查被告於前開時、地為警方查獲時，在其上揭施用及持有毒品犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動交出如附表編號
二、編號三扣案物欄所示之物，並於查獲當日接受警方詢問時主動向警員坦承前開施用及持有毒品之事實，此有臺北市政府警察局中山分局中山二派出所陳報單及108年6月22日第一次警詢筆錄附卷可參（偵查卷第9頁、第11至18頁），被告本案犯行符合刑法第62條前段自首之規定，均應依法減輕其刑，並與前開累犯加重事由依法予以先加後減之。
五、沒收扣案如附表編號二、編號三扣案物欄所示含有古柯鹼、甲基安非他命之白色粉末3包（總淨重1.90公克，總驗餘淨重1.87公克）及海洛因1袋（淨重1.4830公克，驗餘淨重1.4799公克），為第一級、第二級毒品；另扣案之塑膠吸管1支，內含微量難以析離之第一級毒品海洛因，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
六、駁回被告上訴之理由：㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項
之施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品及持有第二級毒品罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，審酌被告施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低；持有第一級、第二級毒品之數量非鉅；又被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好；因吸毒者對毒品之依賴性，若未服用毒品，即產生多種生理不適之戒斷症狀致難以承受，毒品之成癮性，將致吸毒者身心均難自制而施用毒品之犯罪動機、智識程度、生活狀況暨扶養人口等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、5月、8月，並就附表編號一、編號二得易科罰金之罪刑部分，定其應執行之刑併諭知易科罰金之折算標準。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：1.被告所犯事實欄一㈠、㈢所示施用第二
級毒品及第一級毒品犯行，犯罪時間分別為108年6月22日凌晨1時許、2時許，時間相差僅1小時，可認被告主觀上係基於密切接近之時間為之，於客觀上應可認為符合反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上應僅成立一罪，即學理上之集合犯，原審予以分論併罰，恐非妥適。2.被告雖係於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然審酌本案犯罪時間，相距前案執行完畢已近4年時間，屬5年之中後期，且侵害法益僅為自身身體、健康法益，於罪質深淺上，相較於前案亦不具特別惡性，原審依累犯規定加重，尚有疑義。3.原審認被告符合刑法第62條自首之規定，依法減輕其刑，以被告所犯施用第一級毒品之犯行為例，其法定刑度為6月，依累犯、自首規定先加後減其刑後，並非不得量處6月以下有期徒刑，原審量處有期徒刑8月，實有責罰不相當之違誤云云。
㈢經查：
1.按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之行為縱可能顯係成癮之依賴行為，但此終與集合犯之概念非屬一致。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。故被告所犯附表編號一施用第二級毒品、編號三施用第一級毒品之行為，尚難認係集合犯，上訴意旨認被告上開犯行，有集合犯適用之餘地，自難憑採。
2.按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌被告前曾有上開構成累犯之施用毒品前科紀錄，顯見被告對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，原審判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，核無違誤，被告上訴意認不應依累犯規定加重其刑，難認有理由。
3.末按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且查被告係屬累犯，業已說明如前，而毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審就被告所犯附表編號三之罪，經依刑法第47條第1項規定加重其刑，復依自首規定減輕其刑後，量處被告有期徒刑8月，尚難認有何量刑過重之虞。被告上訴意旨請求就此部分量處6月以下有期徒刑，亦無理由。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國109年3月5日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官呂修毅中華民國109年3月6日附表：
編號犯罪事實扣案物原判決宣告之主刑一詳見事實欄一（一）無田曜榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟折算壹日。二詳見事實欄一（二）含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命之白色粉末參包（總淨重壹點玖零公克，總驗餘淨重壹點捌柒公克）田曜榮持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三詳見事實欄一（三）第一級毒品海洛因壹袋（淨重壹點肆捌參零公克，驗餘淨重壹點肆柒玖玖公克）、塑膠吸管壹支（內含微量難以析離之第一級毒品海洛因）田曜榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。