裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院111年上訴字第2552號刑事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2552號上訴人即被告 洪偉芝 選任辯護人 林彥谷 律師（法扶律師）上訴人即被告 石勝文 選任辯護人 陳奕融 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1056號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10705、10706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件上訴人即被告洪偉芝、石勝文均明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第5至10、23至37、141頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於量刑部分。
二、本件犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名均如原審判決書之記載（如附件）。
三、按刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之
情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案，裁量是否依該規定加重最低本刑。次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨參照）。經查本件被告石勝文前於109年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中簡字第2462號判決判處有期徒刑3月確定，其入監執行後，已於民國110年2月16日執行完畢，其後接續執行另案贓物、竊盜等罪所處拘役80日，迄同年5月7日出監一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第103至104頁），是其於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。觀諸被告石勝文徒刑執行完畢之前案係施用第二級毒品甲基安非他命，本案則係販賣第二級毒品甲基安非他命，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，固略有別，惟均係故意犯罪，且係與相同毒品相關之犯罪。參以被告石勝文曾因施用第二級毒品甲基安非他命，歷經觀察勒戒，及判處罪刑之執行，應深知毒品嚴重戕害身心，竟於前案有期徒刑入監執行完畢後，甫滿3月即開始著手為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，由屬自戕行為之施用毒品行為，轉為擴散、戕害他人之販賣毒品行為，助長毒品氾濫，影響國人健康，足見前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其法定最低本刑，尚與本案被告石勝文之罪責相當，並無所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。而檢察官於起訴書亦就上開構成累犯及足認其有刑罰適應力薄弱且具特別惡性之事實，舉證加以說明（見原審卷第14、15頁），爰依上開規定，就被告石勝文本件所犯加重其刑。
四、被告石勝文如事實欄㈢所示犯行，已著手於販賣甲基安非他命行為之實施，因警方實施誘捕偵查，本即欠缺購買真意，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告2人於偵查及歷次審判中均分別自白如事實欄㈠至㈢所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
六、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件被告石勝文前於警詢、偵訊時，供出上開販賣之甲基安非他命來源係向被告洪偉芝購買，檢警並因而查獲被告洪偉芝一情，起訴書業已敘明（見原審卷第15頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局偵查報告（見偵一卷第27至28頁）、被告石勝文警詢筆錄（見偵一卷第39至42頁）附卷可佐，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告石勝文所犯減輕其刑。又考量被告石勝文所犯販賣毒品恐助長毒品之擴散，戕害國人健康，對於社會治安有潛在之危害，並無免除其刑之餘地，併予敘明。
七、被告石勝文有上開加重及二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條規定先加重後，再依較少之數減輕之，再遞減輕之。
八、至被告2人之辯護人辯護意旨雖分別以被告洪偉芝無販賣毒品前科，因感念被告石勝文為之解答幻聽情形，對 被告勝文 深信不已，因而受被告石勝文請託，始販賣毒品與被告石勝文，販賣次數2次，交易數量僅1公克、1錢半；另被告石勝文著手販賣毒品而未遂僅1次，數量不多，所圖利益甚微，又未真正流入市面，犯罪情節尚輕，均與毒品大盤之毒梟有別為由，各請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見本院卷第9、35至37頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。本院考量本案被告洪偉芝販賣第二級毒品次數2次、價金分別為新臺幣（下同）3000元、1萬2000元；被告石勝文著手販賣第二級毒品次數1次，約定價金8000元、對象均為1人，固與毒品大盤之毒梟有別。然被告洪偉芝本案所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最輕可判處之刑為有期徒刑為5年；被告石勝文所犯販賣第二級毒品未遂罪，因累犯規定加重，再依未遂犯規定及毒品危害防制條例第17條第1、2規定減輕其刑，最輕可判處之刑為有期徒11月。
再參照該條於109年1月15日修正所揭櫫之理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」倘再遽予憫恕被告等而減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修訂理由所欲遏阻販賣毒品犯罪之一般預防目的，是被告等本案犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，並無情輕法重，仍屬過苛之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。至被告洪偉芝所稱因被告石勝文為之解答幻聽情形，故對告石勝文深信不已，始受託配合販賣予被告石勝文，縱認屬實，亦不影響被告洪偉芝對販賣毒品之違法性認識，尚難據此認其犯罪情狀有何堪予憫恕之處。
九、原審法院以被告等犯罪行為之責任為基礎，審酌被告洪偉芝無前科，素行良好，被告石勝文前有詐欺、贓物、竊盜前科，素行非佳，有彼等臺灣高等法院前案紀錄表附卷可憑；被告2人均明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告洪偉芝為賺取價差，被告石勝文為轉取自己施用毒品之量差，鋌而走險，販賣甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，助長毒品氾濫，危害社會治安及善良風氣；被告洪偉芝販賣甲基安非他命之次數為2次既遂、對象僅1人、各次交易金額分別為3000元、1萬2000元、現實犯罪所得7000元，被告石勝文販賣次數為1次未遂、對象僅1人、交易金額8000元、無犯罪所得，被告2人均非以此為業；被告洪偉芝犯後之初否認犯行，嗣終知坦承犯行，被告石勝文犯後即坦承犯行之態度；被告2人自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷第191頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑，並審酌被告洪偉芝所犯2罪犯罪手段、態樣、侵害法益均相同，及犯罪時間、空間、對法益侵害之加重效應、所反映出之人格特性等情狀，為整體非難評價，定其應執行之刑為有期徒刑6年2月。經核其量刑已充分審酌刑法第57條規定事項，並符合罪刑相當原則，應予維持。被告等上訴意旨仍請求依刑法第59條規定酌減其刑，被告石勝文並認不應依累犯規定加重其刑，而執以指摘原判決量刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中華民國111年12月14日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官楊欣怡法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳緯宇
中華民國111年12月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。