裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第4406號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第4406號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人劉文雄上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（一０三年度執聲字第一九三二號），本院裁定如下：
主文劉文雄因犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年捌月。
理由
一、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又刑法五十條有關數罪併罰要件之規定已於民國一０二年一月二十三日修正，並自一０二年一月二十五日起施行。修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得易科罰金之罪，不因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，有利於受刑人，且受刑人並得請求檢察官依新修正刑法第五十條第二項規定，定其應執行之刑，經比較新舊法之結果，自應適用修正後新法之規定。
二、查本案受刑人劉文雄因犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣桃園地方法院、本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，而如附表編號一部分為得易科罰金之罪，其餘皆為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第五十條但書第一款之情形。茲檢察官依受刑人劉文雄請求聲請定其應執行之刑（見臺灣桃園地方法院檢察署依一０二年一月二十三日修正之刑法第五十條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表），本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
三、按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準，最高法院五十七年度台抗字第一九八號裁定參照；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法，最高法院九十三年度台非字第一九二號裁定參照。查受刑人所犯如附表編號一至二所示之罪，曾由臺灣桃園地方法院以一０一年度聲字第四七七號裁定定應執行有期徒刑一年十月、如附表編號三所示之罪，由本院以一０二年度上訴字第一九六四號判處有期徒刑一年等情，有上開裁定書及判決書在卷可佐，依前開說明，本院為最後事實審法院，就如附表編號一至三所示之罪，再為定應執行刑之裁判時，自應受前開判決所為定應執行刑內部及外部界限之拘束。
四、次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（詳最高法院九十三年度台非字第二九八號判決要旨參照）。故本件附表編號一至二所示之罪雖已執行完畢，惟該附表編號一至二所示之罪與附表編號三所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號一至二所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除。
五、爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第二條第一項但書、第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
中華民國103年12月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官呂修毅中華民國103年12月30日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│一│二│三│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│施用第二級毒品│寄藏改造手槍│廢棄物清理法│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑參月，如易科罰│有期徒刑壹年捌月，併科│有期徒刑壹年。│││金，以新臺幣壹仟元折算│罰金新臺幣參萬元，罰金││││壹日。│如易服勞役，以新臺幣壹│││││仟元折算壹日。││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99年7月25日│99年4月21日│99年2月間至99年7月27日││││││├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│查│案號│99年度毒偵字第4916號│98年度偵字第28366號、9│98年度偵字第28366號、9│││││9年度偵字第3544號、124│9年度偵字第3544號、124│││││33號、19020號│33號、19020號│├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││後├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│100年度桃簡字第538號│99年度訴字第767號│102年度上訴字第1964號││實├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│100年4月26日│100年6月30日│103年1月22日│├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│最高法院││定├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│100年度桃簡字第538號│99年度訴字第767號│103年度台上字第3073號││決├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│100年5月30日│100年8月2日│103年9月4日│├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是│否│否││之案件││││├────────┼───────────┴───────────┼───────────┤│備註│編號一及二所示之罪，曾由臺灣桃園地方法院以一０││││一年度聲字第四七七號裁定就有期徒刑部分，定應執││││行有期徒刑一年十月││└────────┴───────────────────────┴───────────┘