裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國102年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第798號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告吳宏祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1532號），本院判決如下：
主文吳宏祥無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳宏祥基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國101年8月18日上午10時許，在新北市○○區○○里00號居處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；復於約半小時後，在同址，以將海洛因倒入注射針筒加水混合並注射手臂血管方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午5時30分許，在上址為警查獲，當場扣得海洛因2小包（驗餘淨重0.86公克）、安非他命1小包（毛重0.58公克）、吸食器1組、電子磅秤1個及注射針筒2支，並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又同法第156條第2項規定「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度台上字第5809號、88年度台上字第3570號、85年度台上字第66
4號、84年度台上字第4827號判決要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之自白、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、新北市政府警察局瑞芳分局毒品初步鑑驗報告單及扣案物等為其論據。
四、經查：㈠扣案物係警察違法搜索取得之證據：
⒈本案之查獲經過，係新北市政府警察局瑞芳分局之警察於10
1年8月18日晚間7時30分許（起訴書誤載為晚間5時30分許）執行例行性巡邏，行經新北市○○區○○里00號房屋（下稱系爭房屋），自門外窗口探查，發現數人影分別往房內躲藏，桌上並遺有玻璃球及注射針筒等器具，因認屋內有施用毒品之犯罪事實，經數次叫門不得回應，遂在無搜索票之情況下，破壞該屋正面之木質窗戶，逕行進入屋內搜索，當場在屋內查獲被告及 林天來 、 顏金隆 等人分別窩藏於左右兩側房屋內，進而搜索扣得海洛因、安非他命、吸食器、注射針筒及電子磅秤等證物，此業據證人即執行本案搜索之警員 林瑞添 於本院審理時證述明確（見本院卷第90至91頁），並有卷附新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件移送書及101年
8月19日逕行搜索職務報告附卷可稽（見偵卷第1、11頁）。
⒉本案搜索與刑事訴訟法第131條第1項各款所定逕行搜索之要件未合：
①按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官
或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，刑事訴訟法第131條第
1項定有明文，此規定之搜索對象在於「人」而非「物」；至該條第1項第3款所謂「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，係針對即時阻止犯罪，以避免法益侵害或擴大而設，僅於犯罪急迫情形，且有藉無票搜索以防止法益侵害或擴大之必要時，始得援為逕行搜索之依據。
②本案係警察執行例行性巡邏時，見現場情況，認系爭房屋內
有施用毒品之犯罪事實，始破窗進入屋內搜索，顯非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押而發動搜索。又證人林瑞添於本院審理時證稱：警方搜索系爭房屋前，並未當場看見被告、林天來或顏金隆在系爭房屋內施用毒品等語（見本院卷第95頁），是在場之人均非施用毒品之現行犯，自不生因追躡現行犯而發動搜索之問題。從而，本案搜索不符合刑事訴訟法第131條第1項第1、2款所定之要件。③101年8月19日逕行搜索職務報告雖以：「本分局員警依桌
上遺留專供施用毒品之器具及數人影分別躲藏房內之事實，確信顯有人在內施用第一、二級毒品，經數次叫門不得回應，且該處所位於平溪山區，無法通知屋主、鎖匠或以其他較輕之侵害手段執行查緝；是依刑事訴訟法第131條第1項第
3款之規定，選擇以最小之侵害手段，破壞正面門右側已近腐朽之木質窗戶，逕行進入屋內搜索」（見偵卷第11頁），然查：
⑴刑事訴訟法第131條第3項規定，警察依同條第1項規定而
為搜索，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，然新北市政府警察局瑞芳分局執行本案搜索後，均未曾向管轄之本院陳報，使本院無法及時審查其搜索之合法性，程序已有未合。
⑵系爭房屋內之人於警察到場時分別躲藏房內，其原因多端，
非可直接推論有人在屋內犯罪，且依卷附現場勘察照片所示（見本院卷第50至51頁），系爭房屋內桌上所遺留之玻璃球及針筒，均可供他項用途使用，並非專門供作施用第一、二級毒品之器具，亦無燒烤或已注射使用過之痕跡，故上開情事是否達於有「明顯事實」足信有人在內施用毒品之程度，尚非無疑。
⑶施用毒品僅戕害個人身體健康，而未侵害他人法益，不具有
犯罪之重大性，且依被告當庭繪製之現場圖所示（見本院卷第196頁），系爭房屋之出入口均位於正面，即與警察站立之位置同側，屋內之人縱有往房間內躲藏之舉動，亦無脫逃之可能性。又施用毒品後，一般於尿液中可檢出之最大時限多為4至5天，此觀行政院衛生署管制藥品管理局92年7月
23日管檢字第0000000000號函即明，警察應有充裕之時間報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票，而達成查獲犯罪嫌疑人之相同效果。況證人林瑞添證稱警察並未當場看見系爭房屋內之人在施用毒品，而被告坦承施用毒品之時間復係在101年8月18日上午10時許（見偵卷第38頁），堪認本案犯罪行為，於警察到場時已告終了，自無防止法益侵害或擴大之必要。是依前開說明，實難認本案符合「情形急迫」之搜索要件。
⒊本案搜索與刑事訴訟法第131條第2項所定逕行搜索之要件未合：
按刑事訴訟法第131條第2項規定「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，即以上開規定為搜索事由者，應以檢察官為搜索主體，如係由司法警察或司法警察官執行，亦須先向檢察官報備，得其核可後，始得據以逕行搜索。查新北市政府警察局瑞芳分局
102年1月14日新北警瑞刑字第0000000000號函附102年1月10日職務報告以：本案果不即時執行搜索，犯罪證據恐有滅失之高度可能等語（見本院卷第48頁），然警察於現場僅見「客廳」桌上遺有玻璃球及針筒，而未發現其他犯罪證據，且系爭房屋內之人均躲藏於「房間」內，客觀上顯難認有犯罪證據滅失之急迫情況；又本案搜索係由司法警察為之，而未事先報請檢察官指揮，亦無從援用上開規定作為搜索「證物」之依據。
⒋本案搜索與刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索之要件未合：
①按刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索，應經受搜索人
「自願性」同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。又刑事訴訟法第43條之1規定（即檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條關於搜索、扣押筆錄製作之規定），係於92年2月6日公布，9月1日施行，而同法第131條之1規定之同意搜索，則係於90年1月12日公布，
7月1日施行，是依立法時程之先後順序觀之，立法者顯無意將第131條之1但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，指為第42條之搜索、扣押筆錄，因而偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者分別製作，以供執行搜索人員使用；前者係同意搜索之生效要件，執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院96年度台上字第5184號、100年度台上字第7112號判決要旨參照）。
②102年1月10日職務報告以：「本分局員警進入屋內後，當
場發現林天來、吳宏祥及顏金隆等3人分別窩藏於左右二側房內；屋主吳宏祥見罪證顯然明確，遂出於自願性同意簽具自願受搜索同意書。本分局員警隨即於屋內搜出……等證物扣案」（見本院卷第48頁）。惟查：
⑴本案警察係未經同意，即擅自破壞系爭房屋之窗戶進入屋內
，且證人林瑞添於本院審理時證稱：當天在系爭房屋內執行搜索之警察至少有6、7個人等語（見本院卷第91頁），則一般民眾在此情形下，心理上均將承受莫大之壓力，遑論被告係見警察到場即窩藏於內不敢應門，旋又在空間狹小之房間內，遭多名警察破窗進入包圍，足認其自由意思已受到極端壓制，其縱有同意警察搜索，亦顯然欠缺自願性。
⑵被告於本院準備程序時供稱：警察開始搜索證物前有詢問其
是否居住在系爭房屋及是否知悉吸食器係違法物品，接著請其離開房間後就繼續搜索該房間，其忘記警察有無徵求其同意，但其在警察搜索之前並未簽立任何文件，嗣警察即在該房間內之筆袋搜出扣案毒品等語（見本院卷第191頁），則警察於搜索證物之前，是否曾徵求被告同意，即非無疑。
⑶證人林瑞添於本院審理時證稱：當天警察破窗進入屋內後，
偵查隊去房間找人，找到人之後請他們到客廳，陸續跟他們聊一下，當時只有看到吸食器及針筒，後來問他們毒品在何處，他們說在黑色包包裡面，我們就從黑色包包中搜得毒品等語（見本院卷第93、94頁），足見警察係將被告等人帶至客廳後，始搜索扣得本案毒品。又依被告於本院所為之供述及卷附蒐證光碟、蒐證影像截取畫面、現場勘察照片，顯示警察在房間查獲被告後（被告供稱現場勘察照片中之人為其本人，見本院卷第49、190頁），即陸續將被告及顏金隆帶至客廳（被告供稱蒐證影像截取畫面中身穿灰色上衣之人為顏金隆，身穿黃色上衣之人為其本人，見本院卷第229、23
0、245頁），再開始拍攝客廳桌上遺留之玻璃球、針筒等物品（見本院卷第229、230、50至51頁），以及將房間內以優酪瓶製成之吸食器擺放至客廳桌上拍照（見本院卷第49頁反面、第54頁反面、第231頁），繼而將查獲之林天來帶至客廳搜身（被告供稱身穿咖啡、粉紅上條紋上衣之人為林天來，見本院卷第232、245頁），並接續搜索抽屜等處（見本院卷第233頁），嗣方在房間內搜出裝有毒品之筆袋及電子磅秤（即證物編號3、6，見本院卷第235頁、第53頁反面至第55頁），最終始見警察在客廳製作書面資料，交由顏金隆簽署（見本院卷第235、236頁），而未見警察有於開始搜索之前或當時製作任何文件交由被告簽署，是被告供稱：其所簽署之搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書，均係在搜索完畢後簽立等語（見本院卷第246頁），應屬信而有徵。從而，警察既未於搜索之前或當時將被告同意之旨記載於自願受搜索同意書，即遽行執行搜索，自不符合同意搜索之生效要件。
⑷卷附資料中僅有搜索扣押筆錄係由顏金隆所簽署（見本院卷
第13至15頁），故前開在搜索現場所製作之書面資料應即為搜索扣押筆錄。而該筆錄「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」欄下雖有「顏金隆」之署名，然因顏金隆之住居所均在新北市○○區○○街○○○號，此觀該筆錄「受執行人住居所」欄及顏金隆所涉施用毒品案件起訴書當事人欄之記載即明（見偵卷第13頁、本院卷第132頁），其顯非系爭房屋之使用權人，並無同意搜索之權限，自無從據該筆錄之記載即認定本案符合同意搜索之要件。
⒌扣案之毒品1包、針筒2支（其餘未拆封或未使用過之針筒
均未查扣，見本院卷第53、107頁）、吸食器1組及電子磅秤1個，均非在被告、顏金隆及林天來身上或伸手可及之處扣得，已如前述，且本案係先執行搜索後始行逮捕，核與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件未合。
㈡被告之尿液檢體係警察違背法定程序取得之證據：
警察在系爭房屋內當場查獲被告藏放之毒品，固得認被告係持有毒品之現行犯，然此發現被告為現行犯之結果，係衍生自前揭違法搜索行為，則警察所為之逮捕行為，亦應受違法搜索之影響，而成為違法逮捕。又依刑事訴訟法第205條之
2規定，司法警察須對於經合法拘提、逮捕到案之人，始得違反其意思採取尿液，然本案逮捕有上開瑕疵，並非合法之逮捕，且卷附資料未見被告簽署之勘察採證同意書，調查筆錄亦未記載被告同意採尿之意旨，則警察以強制力使被告到場後，逕行對被告採取尿液，程序應屬違法㈢上開違法取得之扣案物、被告尿液檢體及衍生取得之毒品鑑定書、尿液檢驗報告，均無證據能力：
⒈按刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。⒉本院審酌①證人林瑞添於本院審理時證稱：警察前往系爭房
屋巡邏前，就有線報該處有販賣毒品情況，當天警察共2台車到場，至少有6、7個人等語（見本院卷第90、91頁），顯係有意藉巡邏之機會查察毒品犯罪，否則執行例行性巡邏勤務何須同時出動6、7名警察，且警察既已接獲線報而知悉系爭房屋為毒品場所，竟捨合法聲請搜索票之途徑不為，主觀意圖已有可議；②施用毒品係戕害個人健康之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生之危害非鉅；③施用毒品後，於數日內均可於尿液或毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之急迫性，警察循聲請搜索票或依毒品危害防制條例第25條規定通知被告採驗尿液等合法途徑，均可獲得證明被告施用毒品之犯罪證據；④持有或施用毒品者，一旦遭查獲毒品或經採尿送驗，幾乎均無辯駁之空間，故違法搜索、採尿對於被告訴訟上之防禦，均顯有重大之不利益；⑤侵入住宅為最嚴重之侵犯隱私型態，苟非遇重大犯罪或有保護人之生命、身體安全必要，均不應輕易侵犯等情狀，因認本案被告之人權保障應高於查緝施用毒品犯罪之公共利益，故上開違法搜索取得之扣案物及違背法定程序採取之尿液檢體，均無證據能力，以期收預防將來違法取證之效。又詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及新北市政府警察局瑞芳分局毒品初步鑑驗報告單，均係直接衍生自扣案毒品及被告尿液檢體之鑑定證據，而無其他偵查作為介入以阻斷原先違法取證之放射效力，依毒樹果實理論，亦應無證據能力。
四、綜上所述，被告於偵、審中雖均自白犯罪，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，而卷附其他證據均無證據能力，已如前述，自無從據以補強被告自白之真實性，依前揭說明，應屬不能證明被告犯罪，爰為被告無罪之諭知。
五、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，如諭知無罪之判決，則無主刑，從刑亦失所附麗，是扣案毒品應由檢察官另依刑法第40條第2項規定，聲請單獨宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務中華民國102年7月12日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官陳怡安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁靜儀中華民國102年7月12日