裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國94年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第82號上訴人台灣桃園地方法院檢察署察官上訴人即被告甲○○選任辯護人呂福元律師
陳建昌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院93年度訴字第1228號，中華民國93年11月12日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4649號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因參拾貳包（淨重肆拾肆點陸柒公克）、海洛因壹小包（淨重零點壹陸公克），均沒收銷毀之；毒品外包裝捌點伍貳公克、零點貳貳公克、電子秤壹台、分裝袋伍拾個均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑二年二月、九月，應執行有期徒刑二年九月；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑一年，各案接續執行，於八十九年一月三十日執行完畢。仍不知悔改。復基於概括之犯意，意圖營利，於九十三年一、二、三月間，先後三次以每半兩新臺幣（下同）五萬五千元、十八點五公克三萬元、半兩五萬五千元之代價，向綽號「阿德」之 廖運照 （偵查中誤載為 廖運肇 ），販入第一級毒品海洛因，在桃園縣○○鄉○○村○○○路○段○○○號住處，摻入葡萄糖稀釋後，增加其重量，以電子秤及分裝袋予以分裝為小包，除部分供己施用外，並於九十三年三月間某日，將一小包毒品海洛因以二千元之價格，在上址住處販賣予 李學龍 。嗣李學龍因施用毒品身受其害，於九十三年三月一日攜帶注射針筒向桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所自首，供述毒品來源係向「阿男仔」之甲○○購買。警察為蒐證，乃於於九十三年三月十四日晚上七時許帶同李學龍到甲○○住處，由李學龍交付一千元價金，甲○○交付海洛因一小包，為警當場以現行犯查獲逮捕，並扣得該次交易之海洛因一小包（淨重零點一六公克，空包裝重零點二二公克）。警方復向台灣桃園地方法院聲請取得搜索票，於同年三月二十五日十二時二十分許，至甲○○前開住處搜索，查獲海洛因三十二包（全部合計淨重四十四點六七公克、空包裝重八點五二公克）、電子秤一台、分裝袋五十個扣案。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、販賣第一級毒品海洛因撤銷改判有罪部分：
（一）訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品洛因之犯行，辯稱：因曾遭受車禍受傷，四肢神經痛，因而購買海洛因施用止痛，扣案毒品係供己施用，電子秤、分裝袋是秤量分裝避免使用過量，及便於外出時攜帶，均非作為販賣之用云云。
（二）經查：⒈本件之查獲，係因李學龍施用毒品身受其害向桃園縣政府
警察局中壢分局龍興派出所自首施用第一級毒品，並供述毒品來源係向「阿男仔」即甲○○購買，警察為搜證帶同李學龍至被告處，以一千元購得毒品一小包，因而當場查獲被告，扣得毒品一小包，復向原審法院聲請取得搜索票至被告住處查獲第一級毒品海洛因三十二包、電子秤、分裝袋等物，為證人購買毒品之李學龍及查獲之警察 陳坤松 於原審證述屬實（均見原審卷九十三年九月八日審理筆錄）並有搜索票、搜索扣押筆錄及上開毒品、電子秤、分裝袋扣案可證。
⒉被告於警訊中坦承向阿德者，以三萬元買入十八點五公克
海洛因（見九十三年度偵字第四六四九號偵查卷第五頁）。於檢察官訊問時坦承：九十三年一月向廖運照拿半兩五萬五千元、二月買三萬元、三月拿半兩六萬五千元，我都買半兩，價格六萬五千元（嗣於原審更正為五萬五千元），我再摻葡萄糖，所以才會有五十二點四公克被查獲（見同上偵查卷第六十五頁、第六十六頁）。於原審供承：住處搜到海洛因以五萬五千元買來的，買一大包自已分裝的，在被查獲前二、三天買的（見原審卷第三十三頁）；復坦承：李學龍來我家，我拿一包海洛因給他，收他二千元（見原審卷第一三四頁）。明確供述確有三次販入海洛因及以二千元價格出售一包海洛因給李學龍，核與證人李學龍具結證稱：有以二千元向被告買海洛因之情節相符（見原審卷第一一六頁、第一一七頁、第一三六頁）。被告又於九十三年三月十四日，再以一千元出售海洛因一小包予李學龍，為李學龍及在場警察陳坤松證明在卷，已如前述，並有該次交易之毒品一小包扣案。
⒊經將被告九十三年三月十四日出售查扣之一小包白色粉狀
物及在九十三年三月二十五日在被告住宅搜獲之白色粉狀及塊狀物二十二包，送請法務部調查局鑑定結果，該一小包白粉含第一級毒品海洛因成分，淨重零點一六公克，空包裝重零點二二公克；白色粉狀三十二包，含第一級毒品海洛因，合計淨重四四點六七公克，空包裝總重八點五二公克，純度百分之二十點九一，純質淨重九點二四公克，有同局調科壹字第○八○○○七五二一號及000000000號鑑定通知書在卷可按（見同上偵查卷第五十七頁及九十二年度毒偵字第一一九一號卷第三十七頁）。另證人李學龍施用向被告購買之毒品，其尿液中亦驗出有嗎啡陽性反應（海洛因代謝後尿中呈嗎啡反應），有桃園縣衛生局不法藥品尿液檢定書在卷可查。被告上開自白與上揭證人所述，自信而有徵。
⒋被告雖辯稱其有財產資力，子女亦會給其金錢，無必要販
賣毒品，僅單純轉讓，無營利之意圖云云。惟查被告於偵查中已坦承買入第一級毒品，每半兩五萬五千元，十八點五公克三萬元，為一大塊或一大包，自己再摻入葡萄糖，以包裝袋分裝為小包，所以才會有買入數量少，查扣數量多，已如前述。扣案之海洛因三十二包依被告所陳係向「阿德」以五萬五千元的價格買來半兩，買回來是大包，共分成三十四包，用掉二包，所以扣案只有三十二包（見原審卷第三十二頁、第三十三頁、第三十七頁）。而扣案海洛因三十二包，扣除分裝袋等包裝淨重四十四點六七公克，其原半兩僅十八點七五公克（一斤為六百公克，十六兩計算，每兩三十七點五公克），因被告摻入葡萄糖稀釋，故以其原來重量計算每克為二千九百三十三元（五五○○○元除以十八點七五）。李學龍向被告購買一千元之海洛因，被告已摻入大量葡萄糖毛重零點三八公克，淨重零點一六公克，扣除被告所加用分裝袋之空包裝袋零點二二公克，依淨重零點一六公克一千元之價格計算，被告賣出之價格每公克高達六千二百五十元，若扣除被告加入稀釋約二點三八倍之葡萄糖（四四點六七÷十八點七五），其每公克更高達一萬三千元以上，與被告之販入成本相較，被告獲有高額暴利甚明。被告販毒獲利與其有無資力及子女家人有接濟其生活無涉。且本件另扣有電子秤一台、分裝袋五十個，為被告所有，業據被告於警訊時供述在卷（見偵查卷第五頁），被告雖辯稱電子秤係怕吸食過量，分裝袋方便其外出時攜帶云云。然一般施用者，只需大約之數量，根本不需用到測量精密之電子秤；再依被告供稱其施用時每次放一小包海洛因（約零點二公克）在一根香煙裡面，一次、分段就把香煙抽掉，一天要抽四根或五根香煙（見原審卷第三十三頁），是若被告用電子秤係怕使用過量而分裝以外出時攜帶，則被告分裝之量應為每包約零點二公克，然被告分裝成大小重量不一之包裝，有大包有小包，有搜索扣押筆錄及照片在卷可按（見偵查卷第十二頁、第十三頁、第十五頁），被告顯非為己施用而分裝，更足徵被告販入海洛因意在賣出營利，以電子秤、分裝袋供販賣測重、分裝所用。
⒌綜上所述，被告所辯，為事後翻異卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
（三）海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級毒品。被告於九十三年三月十四日當次之販賣行為，依因警察為蒐證而授意李學龍購買毒品，李學龍並無買受毒品之意思，故形式上縱已互為交付毒品及價金，但事實上不能真正完成買賣毒品之行為。因此，該部分應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前後非法持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品之行為，時間緊密，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以販賣第一級毒品既遂一罪。被告有事實欄所載前案犯罪科刑及執行之情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第四十七條規定應論以累犯。其中法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金部分，依連續犯、累犯加重其刑及遞加其刑。
（四）公訴意旨另以：被告於前揭時地，另有連續販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之人，因認被告涉有連續販賣第一級毒品罪嫌。惟查被告堅決否認另有販賣海洛因之犯行，而所謂不詳姓名之人，究係何人，於何時何地以何價格販賣，公訴人均未能指出，且未能提出證據，自不能任意推測被告犯罪。因公訴人認與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。
（五）原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠本件能證明被告犯罪者，僅為前開販賣予李學龍二次，不能證明另有八次販售行為。原審依據證人李學龍片面語焉不詳稱另有向被告買十餘次海洛因，依罪疑惟輕推論為十次，並無其他佐證勾稽，尚有未合。㈡李學龍所購得毒品一小包，淨點零點一六公克，原審亦誤為零點零一六公克，亦有未洽。㈢毒品之外包裝，有防潮便於攜帶交易等功能，為供販賣毒品所用之物，依法應予沒收，且為義務沒收，原審漏未為沒收諭知，於法不合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第一級毒品海洛因，雖無理由，然原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告為一己私利，漠視毒品對人體之危害，為販賣行為，危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，犯後之態度，犯罪之手段、智識程度，而販賣第一級毒品法定本刑為死刑與無期徒刑，其罪不及死，但犯罪情節並無可憫恕之情形，乃量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，以示懲儆。在被告家中搜獲扣案第一級毒品海洛因三十二包（淨重四十四點六七公克），及九十三年三月十四日販賣與李學龍之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點一六公克）係第一級毒品海洛因，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。另扣案毒品外包裝八點五二公克、零點二二公克，為裝置毒品，兼具防潮，便於攜帶交付販責，與電子秤一台為供販賣毒品所用，另分裝袋五十個，供預備犯罪所用之物，均為被告所有，為被告警訊時供承在卷（見偵查卷第五頁），應分別依毒個危害防制條例第十九條第一項或刑法三十八條第一項第二款宣告沒收。被告販賣第一級毒品海洛因，犯罪所得財物共三千元，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
二、被訴販賣第二級毒品安非他命無罪上訴駁回部分：
（一）公訴意旨另以︰被告甲○○自九十三年一月間，先向綽號「 小武 」之上游毒販以五千元之代價購得第二級毒品安非他命後，在其桃園縣○○鄉○○村○○○路○段○○○號牟利，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦有明文。
（三）公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以被告於偵查中自白曾向綽號「小武」購入安非他命轉讓給姓名不詳之人，及查獲時扣有電子秤等為其論據。然被告於審理中已堅決否認有販賣安非他命犯行，而被告為警查獲時，並未扣有安非他命，亦查無任何向被告購買安非他命之人。而扣案之電子秤、分裝袋為被告販賣第一級毒品海洛因前開有罪部分之證據，不能認定與販賣第二級毒品安非他命有關，故不能僅以被告於偵查中惟一之自白，遽認被告有販賣安非他命犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指此部分犯行。
（四）原審認不能證明被告有販賣第二級毒品安非他命犯行，為其無罪之諭知，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告構成犯罪，惟未能補充提出其他證據，上訴核無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國94年3月29日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官尤豐彥
法官鄧振球法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
販賣第一級毒品部分，本院依職權送上訴。
書記官孫佩琳中華民國94年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第六項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。