裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第625號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告洪宇昇選任辯護人謝宇豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7964號），本院判決如下：
主文洪宇昇共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
扣案之智慧型手機壹支（含SIM卡壹張，IMEI碼：000000000000
000）沒收。事實
一、洪宇昇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「AV」之人（無證據證明為未滿18歲之人）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由洪宇昇與購毒者聯絡購毒事宜，復由「AV」提供大麻予洪宇昇交付購毒者，以此方式販賣大麻牟利。因洪宇昇之友人 黃秉森 曾向其詢問有無大麻可供購買，洪宇昇遂於民國109年1月10日晚間8時3分許起至109年1月14日（起訴書誤載為12日，逕予更正）晚間6時24分許止，在臺灣某不詳地點，接續以通訊軟體LINE傳送「1150」、「要嗎」、「你先問」、「如何」、「？」、「要ㄇ」之販賣毒品訊息予黃秉森，即以大麻1公克新臺幣（下同）1,150元之價格，向黃秉森兜售大麻，惟因黃秉森無購買需求而未得逞。嗣於109年3月4日下午5時許，為警持搜索票至其居所搜索，復於同日下午5時25分許其為警拘提而查獲，並扣得智慧型手機1支（含SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所引用之供述、非供述證據，被告洪宇昇及其辯護人均同意有證據能力（見本院訴卷第62頁）、檢察官對證據能力亦不爭執，且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院訴卷第204至210頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、事實認定㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院訴
卷第211至212頁），核與證人黃秉森於警詢、偵訊中證述情節相符（見偵卷第33至39、41至43、45至46、121至128、141至145頁），且有被告與黃秉森之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖2張、桃園市政府警察局中壢分局109年3月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據及109年3月5日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、被告之通訊軟體LINE之對話紀錄擷圖5張、現場照片6張等在卷可稽（見偵卷第51、57至63、65至75、81至85、87至91頁），並有智慧型手機1支（含SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000）扣案為證，足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡被告於本院審理時供承：我幫「AV」賣1公克的大麻，可以
賺取車馬費200、300元等語（見本院訴卷第212頁），可證被告為牟取利益而販賣大麻，其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年7月15日修正生效。修正前該條例第
4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第
二級毒品，未經許可，不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告及「AV」於販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯。又被告著手販賣而共同持有第二級毒品之低度行為，為共同販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之減輕⒈被告著手販賣第二級毒品而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌減其刑。其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，其刑罰極為嚴峻，用以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛我國及國際社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查：被告為賺取車馬費，於本案擔任對外兜售大麻之角色，而販售之大麻實則係由「AV」提供，適被告得知其友人黃秉森有購買大麻之需求，始以通訊軟體LINE傳送販毒訊息予黃秉森，此經被告於本院審理時陳述明確（見本院訴卷第
211至212頁），核與證人黃秉森於偵訊時證述情節相符（見偵卷第144頁），可知相較於共犯「AV」，被告在整體犯罪計畫中擔任之角色尚具可替代性；兼衡被告無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，亦於本院審理過程中坦白認罪，未推諉卸責，本院審慎斟酌上情，認被告所犯之罪，經依未遂犯之規定減輕其刑後，若科處其最低法定本刑3年6月以上有期徒刑，仍屬法重情輕，失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之，以求個案量刑之妥適平衡。
⒊被告於警詢及偵訊時固有供出本案毒品來源為「AV」（見偵
卷第112至113頁，本院訴卷第93至95頁），惟「AV」之真實姓名尚未為檢警掌握，有桃園市政府警察局中壢分局109年8月18日函文暨警員職務報告1份在卷可稽（見本院訴卷第91、101頁），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減免被告之刑，併此說明。㈤爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，與共犯「AV」以
共同販賣大麻，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沉淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取；兼衡被告販賣毒品之數量、倘售出所獲之不法利益；暨其犯罪動機、目的、手段、參與程度及分工、犯後態度，暨被告自述：中央大學碩士班肄業，目前在軍中服役，經濟狀況小康等語（見本院訴卷第212頁）之教育程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥末查，被告前未曾受有期徒刑之宣告，其因一時失慮觸犯本
案犯行，並終能坦白承認，認其已有悔意，寧信其經此教訓，應知所警惕，無再犯之虞，本院審酌被告之犯罪情節及上情，認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為期被告能深切反省、避免再犯，並依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束。至被告倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收㈠扣案之智慧型手機1支（含SIM卡1張，IMEI碼：00000000
0000000），供被告聯繫本案毒品交易之用，經被告於本院審理時供承在卷（見本院訴卷第210頁），應依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收。
㈡扣案之殘渣袋1只，依卷內證據尚無從證明與本案犯行有關，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官林鈺瀅到庭執行職務。
中華民國109年12月2日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官廖子涵法官高羽慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧文琦中華民國109年12月3日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。