裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3297號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3297號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳榳葳選任辯護人林敬哲律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴緝字第55號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第8614號、105年度毒偵字第3428號、第3431號、第3432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳榳葳與 張景 政（所犯共同販賣第二級毒品部分，業經原審以105年度訴字第590號判處罪刑，並經本院以106年度上訴字第1252號駁回上訴，再經最高法院以107年度台上字第875號駁回上訴確定）均意圖營利而共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由 張景政 以其所有之門號0000000000號行動電話、陳榳葳以其所有之門號0000000000號行動電話，作為其等販賣第二級毒品之聯絡工具，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 徐嘉和 、 張付旺 各1次（各次販賣毒品之時間、地點、方式、數量、價金，均詳如附表一所示）。
二、嗣經警對張景政所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於民國105年3月9日晚間9時許持檢察官核發之拘票，至新北市○○區○○路○○巷○○號2樓執行拘提張景政、陳榳葳，並扣得如附表二編號2、4、5、6、8所示之物，另於當晚9時45分許持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至張景政、陳榳葳同居之新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓及頂樓加蓋處所執行搜索，並扣得如附表二編號1、3、7所示之物，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳榳葳犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴緝字卷第69、115頁、本院卷第76、107頁），核與共犯張景政於另案審理時供述（見原審105年度訴字第590號卷二第
25、26頁）、證人即購毒者張付旺、徐嘉和於警詢及偵查中證述（見105年度偵字第8614號卷一第58至62、83至88、150至152、155至157頁）情節大致相符，並有張景政所有之門號0000000000號與張付旺所持用之門號0000000000號於105年2月1日通訊監察譯文、張景政所有之上開門號與被告所有之門號0000000000號於105年2月1日通訊監察譯文、被告以張景政所有之上開門號與徐嘉和所持用之門號0000000000號於105年1月22日通訊監察譯文、扣押物品照片等附卷可稽，暨如附表二編號5所示之物扣案可證。又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告交付徐嘉和、張付旺之甲基安非他命重量各約1公克，被告、張景政與該等購毒者又非至親，此為被告所不否認，復查無證據足認其等間有何特殊交誼，衡諸常情，被告與張景政茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為徐嘉和、張付旺取得毒品之可能，益徵其等販賣毒品予徐嘉和、張付旺，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。其各該次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應分別為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與張景政間就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「有期徒刑7年」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第二級毒品予徐嘉和、張付旺，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其自承於案發時無業，與男友張景政同居，然不知張景政從事何職，生活費則由張景政負責支付，本案均係依張景政指示交付毒品，嗣後亦將所得價金全數交給張景政，而無從中分取任何款項等情（見原審訴緝字卷第69、116、117頁），且徐嘉和、張付旺均係撥打張景政所有之上開門號洽購毒品，被告交付該等購毒者之毒品亦均係由張景政所提供，各該次販賣之毒品數量又不多，價值亦非至鉅，且交易對象僅徐嘉和、張付旺，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是被告犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢原審認被告犯如附表一所示共同販賣第二級毒品共二罪，事
證明確，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品犯行，足使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，然念其因當時與張景政為同居男女朋友關係而為本案犯行，並考量本案販賣第二級毒品之交易對象、金額、數量、被告犯罪之目的、動機、手段、情節、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，暨被告自陳：於106年6月8日與張景政結婚，但因家人無法接受張景政，而於107年3月30日離婚，希望可將小孩帶在身邊，家人無法幫忙帶小孩等語（見原審訴緝字卷第62、88頁），兼衡被告坦承之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月；復敘明被告行為後，104年12月30日修正公布之刑法關於沒收之規定，業自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法相關規定，扣案如附表二編號5所示之物，係張景政所有、供其與被告共犯販賣第二級毒品罪所用之工具，業據被告自承在卷（見原審訴緝字卷第115頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，另未扣案如附表二編號9所示之物，則係被告所有、供其犯如附表一編號2犯罪聯繫所用之行動電話，應依同項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告販賣第二級毒品共2次之犯罪所得各新臺幣500元部分，均由張景政收取，業據張景政於另案供承在卷（見原審105年度訴字第590號卷二第25、26頁），被告於原審審理時亦自陳：張景政沒有分錢給我等語（見原審訴緝字卷第116頁），足見被告並無犯罪所得，爰不予宣告沒收；其餘扣案物（即附表二編號1至4、6至8所示）則查無證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，亦均不於此部分罪刑主文內宣告沒收或沒收銷燬等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴指摘原判決關於刑法第59條部分，有適用法令錯誤及理由不備之違法云云，對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國108年1月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────────────────────────┬──────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式（包括交易毒品之種類、數量、價金）│原判決主文│├──┼────┼────┼────┼────────────────────────┼──────────┤│1│徐嘉和│105年1月│新北市蘆│張景政與陳榳葳共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，│陳榳葳共同販賣第二級││││22日下午│洲區民權│由徐嘉和於105年1月22日下午5時39分許，以其持用之│毒品，處有期徒刑參年││││5時39分│路上之全│行動電話門號0000000000號，與陳榳葳以張景政所有之│柒月。扣案如附表二編││││陳榳葳與│家便利商│行動電話門號0000000000號相互通話聯繫購買第二級毒│號五所示之物，沒收之││││徐嘉和通│店│品甲基安非他命事宜，雙方達成買賣毒品之合意後，陳│。││││話後未久││榳葳轉知張景政該毒品交易訊息後，張景政將重量約1│││││之同日某││公克之第二級毒品甲基安非他命1包交予陳榳葳，陳榳│││││時││葳遂於左開時、地，將上開第二級毒品甲基安非他命1│││││││包交付徐嘉和，徐嘉和即交付現金新臺幣500元予陳榳│││││││葳而完成交易，再由陳榳葳將該等價款轉交張景政收受│││││││。││├──┼────┼────┼────┼────────────────────────┼──────────┤│2│張付旺│105年2月│新北市蘆│張景政與陳榳葳共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，│陳榳葳共同販賣第二級││││1日上午│洲區三民│由張付旺於105年2月1日上午11時12分許，以其持用之│毒品，處有期徒刑參年││││11時12分│路上之全│行動電話門號0000000000號，與張景政所持用之行動電│柒月。扣案如附表二編││││至同日上│國電子商│話門號0000000000號相互通話聯繫購買第二級毒品甲基│號五所示之物，沒收之││││午11時51│店│安非他命事宜，雙方達成買賣毒品之合意後，再由張景│；未扣案如附表二編號││││分之間某││政指示陳榳葳在左開時、地，將重量約1公克之第二級│九所示之物，沒收之，││││時││毒品甲基安非他命1包交付張付旺，張付旺即交付現金│於全部或一部不能沒收││││││新臺幣500元予陳榳葳，由陳榳葳持其所有之門號0000│或不宜執行沒收時，追││││││000000號行動電話聯繫張景政前開門號行動電話，告稱│徵其價額。││││││張付旺僅付款500元等語，經張景政同意而完成交易，│││││││陳榳葳再將該等價款轉交張景政收受。││└──┴────┴────┴────┴────────────────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│├──┼─────────────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，驗餘淨重共0.6707公克）│├──┼─────────────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，驗餘淨重共2.7457公克）│├──┼─────────────────────────────────┤│3│甲基安非他命吸食器1組│├──┼─────────────────────────────────┤│4│分裝袋2包│├──┼─────────────────────────────────┤│5│廠牌LG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│├──┼─────────────────────────────────┤│6│分裝勺1支│├──┼─────────────────────────────────┤│7│分裝袋1包│├──┼─────────────────────────────────┤│8│電子磅秤1台│├──┼─────────────────────────────────┤│9│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴─────────────────────────────────┘