裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第七О四號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同指定辯護人本院公訴辯護人 沈芳萍 右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二一五四號），本院判決如左：
主文乙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
丙○○連續幫助施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前曾於民國八十一年、八十二年間分別因麻藥、贓物案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年四月、三月確定，二罪接續執行於八十六年二月十八日縮短刑期假釋期滿，以執行完畢論。乙○○竟猶不知悛悔，基於幫助丁○○施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年十二月間，在其桃園縣桃園市○○○街四六之一號五樓住處，受丁○○之託，並與丁○○各出資新臺幣（下同）二千元，由乙○○至桃園市○○路向綽號「 阿娥 」（年籍不詳）之女子購買第二級毒品安非他命，約半小時後返回其前揭住處，將第二級毒品安非他命與丁○○均分交付丁○○而幫助其施用（丁○○施用第二級毒品部分另案由檢察官偵辦）。乙○○復另行起意，於八十九年二月十二日一時許，在桃園縣桃園市○○○街四六之一號五樓住處，因其所有之安非他命與丁○○所有之第二級毒品安非他命不同，乃轉讓提供少量其所有之第二級毒品安非他命予丁○○試吸。
二、丙○○基於幫助丁○○、甲○○（由檢察官另案偵辦）施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於八十八年一月至六月間某日，在桃園縣桃園市○○○街四六之一號五樓其住處，受丁○○之託，與丁○○各出資二千元，由丙○○代購第二級毒品安非他命，丙○○聯絡賣方將第二級毒品安非他命約三．七五公克送至丙○○前揭住處樓下，丙○○下樓拿取後再將第二級毒品安非他命拿回其住處與丁○○平分，交付丁○○而幫助其施用。丁○○繼又於八十八年九月上旬及十月中旬至丙○○前開住處，每次交付丙○○二千元委請丙○○代購安非他命，丙○○復基於同前述幫助其施用第二級毒品安非他命之犯意，連續至他處替丁○○各以二千元代購第二級毒品安非他命各二公克後，再將所代購之第二級毒品安非他命交付丁○○而幫助其施用。丙○○又基於同前幫助施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年二月十日凌晨一時許，由甲○○先以電話與之聯絡託其代購第二級毒品安非他命，丙○○即前往甲○○住處（桃園市○○○○街○○○號五樓），向甲○○收取欲委其代購之價金一千元後，再至他處代為購買第二級毒品安非他命，約十分鐘後，丙○○將所代購之第二級毒品安非他命帶回前開甲○○住處交付甲○○，而幫助甲○○施用第二級毒品安非他命（甲○○施用第二級毒品部分另案由檢察官偵辦）。
三、嗣於八十九年二月十三日十六時許，為警於桃園市○○路○號桃園地方法院前查獲乙○○，並扣得安非他命一包（淨重三．三六０三公克，驗餘淨重三．三一０六公克）。另於同日十六時三十分許，乙○○帶同警方前往桃園市○○○街四六之一號五樓其住處查獲丙○○、丁○○與 吳忍讓 三人，並扣得安非他命二瓶（共淨重三公克）、內含安非他命殘渣之吸食器二組，始悉上情。
二、案經臺北縣警察局海山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有幫助施用、轉讓安非他命之犯行，辯稱：伊僅自己施用和與丁○○互相交換安非他命云云。另訊之被告丙○○亦矢口否認有幫助施用安非他命之犯行，辯稱：伊僅是和甲○○、丁○○合買安非他命云云。惟查：
（一）被告乙○○部分：右揭犯罪事實，業據證人丁○○證稱：八十八年十二月間，伊是和乙○○合資一起買安非他命，一人出資二千元，乙○○出去不知何處拿安非他命，大約半小時候回來，伊二人就平分安非他命等語綦詳（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄），核與乙○○於本院訊問時供稱：「八十八年十二月我們有一起合資，我先拿二千元給他（指丁○○），他應該也是拿二千元買安非他命，他那邊買不到，我就去問，有問到，我去桃園市○○路向外號阿娥的人買，份量不記得，東西拿回我泰昌三街的家，一人一半。」（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄）等語相符，足認被告乙○○確有為證人丁○○代購安非他命，而幫助其施用第二級毒品之犯行。又被告乙○○轉讓第二級毒品安非他命供證人丁○○施用之事實，亦據證人丁○○證稱：案發前一天八十九年二月十二日晚，伊從彰化上來至乙○○泰昌三街的家，本身也帶有安非他命，因為乙○○的安非他命與其安非他命不同，乃試吸乙○○的，乙○○未向伊收錢等語（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄），亦核與被告乙○○於本院審理時供承：與丁○○「互相交換」安非他命之事實相符（見本院九十年八月二十九日審判筆錄），被告乙○○既供承其二人係「互相交換」安非他命，則就其所交予證人丁○○之安非他命而言，即有「所有權之移轉」情形，自該當於「轉讓」安非他命之犯行，是被告乙○○幫助施用及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，堪予認定。
（二）被告丙○○部分：
１、被告丙○○於八十八年一月至六月間某日，幫助證人丁○○代購第二級毒品安非他命之事實，業據被告丙○○自白：「八十八年上半年（丁○○）也有跟我一人合資二千元，我去樓下拿，賣主把安非他命放在那裡，人就走了，我拿到後就分他（指丁○○）」等語（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄），核與證人丁○○證稱：「是八十八年上半年的事，我跟丙○○在他家一人出二千元合資買，是丙○○去拿的，因為有人把安非他命送到他家樓下，我在樓上等，我們四千元拿到三．七五公克，之後二人平分（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄）等語相符，足證被告此部分自白與事實相符。
２、被告丙○○分別於八十八年九月、十月間幫助丁○○施用第二級毒品安非他命之犯行，業據證人丁○○於警訊中證稱：伊於八十八年九月上旬、十月中旬拜託丙○○幫伊購買安非他命，二次均約二公克等語綦詳（見偵卷第十三頁背面）；其於檢察官偵訊時亦復供稱：「有時請丙○○幫我調」、「我是在八十八年九、十月那陣子請丙○○幫我購買安非他命，每次是拿一、二千元請他幫我買過二次」等語，堪認被告丙○○確有於八十八年九月、十月間，為證人丁○○代購安非他命而幫助其施用之犯行。茲證人丁○○雖於本院訊問時翻稱：該二次雖有拜託丙○○買，但沒有買到云云，惟其於警、偵訊中所證委託代購之時間、次數均屬一致，且其所證述委託丙○○代購而取得安非他命之數量亦甚明確，足見其嗣後翻異其詞，洵係迴護被告之詞。
３、被告丙○○於八十九年二月十日凌晨一時許，因甲○○以電話聯絡託其代購第二級毒品安非他命，丙○○即前往甲○○住處（桃園市○○○○街○○○號五樓），向甲○○收取欲委其代購之價金一千元後，再至他處代為購買第二級毒品安非他命，約十分鐘後，丙○○將所代購得之第二級毒品安非他命帶回前開甲○○住處交付甲○○，而幫助甲○○施用第二級毒品安非他命之事實，業據證人甲○○於檢察官偵訊時（見偵卷第四十二頁背面至第四十三頁）及本院訊問時（見九十年七月三十一日訊問筆錄）證述綦詳，而被告丙○○亦供承：「他（指甲○○）打電話給我說看有沒有安非他命，我沒有去他家，他打電話之後來我泰昌三街的家找我，看是否一起出錢，後來我在我家打電話問朋友，他說有就一起出錢，我們每人出一千元，我去外面拿，在靠近中正路的附近，只拿到一千元的安非他命，份量有一點點，之後我就回家，甲○○就過來我家，就在家裡公家用．．．，當時我有在我家還五百元給他（指甲○○）」等語（見九十年七月三十一日訊問筆錄），堪認被告丙○○確有為證人甲○○代購安非他命而幫助其施用毒品之犯行。雖證人甲○○嗣於本院訊問時附和被告丙○○之供詞就委託代購之金額翻稱：丙○○後來有在其住處拿五百元返還伊云云，惟查，證人甲○○自警訊、偵訊時均未供稱丙○○返還伊五百元之情，再參以本院訊問證人甲○○：請丙○○購買當日，有無去丙○○家？其先證稱：「沒有」；繼又翻稱：「我們一起回他（指丙○○）家，看電視、聊天，惟未一起施用安非他命云云」（見九十年七月三十一日訊問筆錄），除其證詞前後反覆迥異外，亦與被告丙○○前述供稱：在伊住處返還甲○○五百元，二人且在伊住處共用安非他命之情不符，堪認證人甲○○嗣後所述洵係附和被告丙○○之詞，自不足採。
４、被告丙○○雖辯稱：係與證人丁○○、甲○○「合資」購買安非他命，並未幫助渠二人施用云云，惟縱被告丙○○原有自行施用安非他命而欲外出購買之意，然其亦收受證人丁○○、甲○○所交付之金錢，並與賣主聯繫購買後，再將安非他命取回交付丁○○、甲○○施用，使丁○○、甲○○得以順利購得安非他命而施用之，其顯有幫助丁○○、甲○○施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪和第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人雖認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，惟依證人丁○○所證述之情節，苟被告乙○○係自行從事販賣行為，當無先行與證人丁○○各別出資後再至他處購買毒品，購得毒品後，再與證人均分毒品之必要，顯見被告乙○○係基於幫助施用第二級毒品之犯意而為前開犯行；另被告乙○○於八十九年二月十二日乃提供其所有之第二級毒品安非他命予證人丁○○試吸之情，業據證人丁○○證述明確，且核與被告乙○○所供相符，公訴人認被告乙○○前述犯行應依販賣第二級毒品罪處斷，惟並無提出積極證據證明被告乙○○有從中圖利之犯意或犯行，是公訴意旨尚有未洽，惟起訴事實相同，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告丙○○所犯應依幫助販賣第二級毒品罪處斷，其前開認定無非係以被告丙○○、證人甲○○、丁○○於警訊筆錄之供述為據，惟查丙○○、甲○○、丁○○均否認警訊筆錄之真實性，被告丙○○且陳稱：「是警察威脅我的」、「警察叫我們一定要那樣說」等語，經本院當庭履勘被告丙○○之警訊錄音帶，該警訊錄音中問題及回答之內容均為警員所陳述，被告丙○○僅簡單回答「是」、「有」、「嗯」等語，是該警訊錄音中被告丙○○回答部分之內容，既非被告丙○○本人之「陳述」，應認被告丙○○警訊筆錄之製作，不合於刑事訴訟法第一百零一條之一第一項「訊問被告應全程連續錄音」之規定，其警訊自白是否出於任意，及是否與事實相符，即有疑義；況證人丁○○、甲○○之警訊筆錄均查無警訊錄音帶（見偵卷第七十五頁檢察官辦案進行單），且渠二人於檢察官偵訊中及本院審理時即一致證稱：係請被告丙○○代購安非他命等語；此外，並查無積極證據足證被告有「藉此營利」之犯意或犯行，綜上，本院認公訴人前開認定亦有未洽，惟起訴事實相同，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告乙○○、丙○○幫助施用而持有第二級毒品和轉讓而持有第二級毒品之低度行為，應分別為幫助施用和轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告乙○○所犯幫助施用第二級毒品罪與轉讓第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丙○○多次幫助施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○、丙○○分別幫助證人丁○○、甲○○施用第二級毒品，為刑法第三十條第一項之幫助犯，應依同條第二項之規定減輕其刑。公訴人就被告丙○○於八十八年一月至六月間某日，在其住處受丁○○之託，為丁○○代購第二級毒品之犯行部分雖未加以起訴，然該部分既與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又查被告乙○○前曾於八十一年、八十二年間分別因麻藥、贓物案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年四月、三月確定，二罪接續執行於八十六年二月十八日縮短刑期假釋期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，其幫助施用毒品罪部分刑有加減，應先遞加後減之。又本件被告丙○○行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日經修正公布，並於同年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月時，亦得適用之。是被告丙○○犯罪後法律已有變更，雖本案被告丙○○所犯罪名，依修正前刑法第四十一條之規定，原得易科罰金，惟該法條既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條。爰審酌被告二人轉讓或幫助他人取得具有成癮性之毒品，傷害他人身心甚鉅、及渠二人犯罪之動機、目的、手段、次數及犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑，另就被告丙○○部分所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之安非他命一包（淨重三點三六０三公克，驗餘淨重三．三一０六公克）、安非他命二小瓶（共淨重三公克）及安非他命吸食器二組，為分別被告乙○○、丙○○和證人丁○○另案所犯施用第二級毒品罪之證據，依從刑附隨於主刑原則，爰不另為沒收之諭知。
四、公訴意旨另以：被告乙○○基於營利之意圖，於八十九年二月十一日下午四時許，在桃園縣桃園市○○○街四六之一號五樓住處，販賣毛重零點五公克，價格一千元之第二級毒品安非他命予甲○○，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年臺上字第八一六號判例意旨參照）。本件公訴意旨認被告乙○○涉有前揭罪嫌，無非係以證人甲○○之警訊筆錄為據，惟查，證人甲○○於偵訊中即稱：不知被告乙○○有無販賣安非他命之情（見偵卷第四十三頁背面），另其於本院審理時，亦堅決否認有向被告乙○○購買安非他命（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄），是證人甲○○前後證述既有不一，顯不足作為認定不利於被告之證據。況證人甲○○斯時亦因另涉施用毒品罪嫌而以「犯罪嫌疑人」之身分接受警訊筆錄之製作，惟其警訊筆錄查無錄音帶已如前述，前述警訊筆錄關於被告販賣部分之內容復為證人甲○○所否認，更值堪疑，揆諸前揭說明，自無法據此率認被告乙○○有販賣安非他命之犯行，本院原應諭知被告乙○○此部分無罪，惟公訴人認被告乙○○此部分之犯行與前開經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十條、第五十一條第五款、修正後第四十一條第一項前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條第二條，判決如主文。
本案經檢察官許曉薇到庭執行職務。
中華民國九十年九月十二日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭法官林曉芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官巫孟蓉中華民國九十年九月十九日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。