裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第140號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告朱為民選任辯護人吳世敏律師
苗繼業律師被告 田聿 立選任辯護人 鄭洋一 律師
凃莉雲 律師 呂雅莘 律師上列被告等均因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3744號），本院判決如下：
主文朱為民意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號二、三、四所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同犯走私罪，處有期徒刑壹年，如附表編號五所示之物沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號二、三、四、五所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
田聿立 幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年柒月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；又共同犯走私罪，處有期徒刑壹年，如附表編號五所示之物沒收。應執行有期徒刑參年貳月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號五所示之物沒收。
事實
一、朱為民、田聿立為同居男女朋友之關係，均曾有施用第二級毒品大麻之經驗，亦均為第二級毒品甲基安非他命之施用者（朱為民且因於民國98年3月1日夜間，在臺北縣○○市○○路○段○○○號18樓住處，施用第二級毒品大麻，為警在同年月3日20時許採集尿液送驗，經鑑定呈大麻陽性反應，為本院以98年度毒聲字第131號裁定，令入勒戒處所觀察、勒戒；田聿立則於98年3月2日夜間，在其與朱為民同居之臺北縣○○市○○路○段○○○號18樓住處，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其氣體，施用第二級毒品甲基安非他命，為本院以98年度毒聲字第129號裁定，令入勒戒處所觀察、勒戒，均已執行完畢）。二人均明知大麻係毒品危害防制條例所列屬之第二級毒品，大麻種子雖非第二級毒品，惟亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進口物品，均不得非法持有、運輸及私運。詎朱為民因施用第二級毒品甲基安非他命需費甚鉅，竟起意栽種大麻以供製造第二級毒品大麻供己施用，與田聿立基於運輸及私運屬管制進出口物品之第二級毒品大麻種子進入國內之犯意聯絡，在同居之臺北縣○○市○○路○段○○○號18樓住處房內電腦設備連上荷蘭「HTTP：
//WWW.HIGHGRADE.SEEDS.COM」網站，由英文較佳之田聿立協助溝通，以網路交易方式向荷蘭不詳姓名之販賣者購買大麻種子，並由朱為民出資美金169元（含運費），由二人共同郵寄至上開販賣者在荷蘭之帳戶內，購買介紹大麻種植書籍一本，內含大麻種子35顆（惟其中2顆不具發芽能力），利用不知情之國際郵寄包裹之方式走私入台。迨98年1月8日上開內有大麻種植書籍一本，內含大麻種子35顆，運抵臺北縣○○市○○路○段○○○號18樓住址後，朱為民即基於意圖供製造之用而栽種大麻之犯意，除由田聿立陪同購入栽種大麻所需照明燈具外，復自己購入花盆、培養土、肥料等物，以供栽種大麻之用。田聿立曾在澳洲留學3年而熟諳英文，由於相關栽種大麻之資訊均已英文撰寫，田聿立即基於幫助意圖供製造之用而栽種大麻之犯意，於朱為民閱讀上述書籍及相關網站網頁記載有關種植大麻步驟之英文說明，遇有不明瞭之文義或字彙時，為其解說，朱為民因而獲悉種植大麻之各階段步驟，並在上址住處房間內，將大麻種子置於盆栽內，每日澆水，以探照燈供給光線，以吸管支撐其成長，培育其發芽、成株，栽種大麻植株。嗣於98年3月3日11時45分許，為警依法搜索上址住處，扣得第二級毒品大麻盆栽植株16株、具發芽能力之大麻種子7顆（惟其中2顆不具發芽能力）、種植大麻書籍1本，以及與本案無關之甲基安非他命吸食器1只及第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重
0.026公克，取樣0.0003公克，驗餘總淨重0.0257公克，
2人涉犯施用第二級毒品部分，另經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，業已執行完畢）等物，始偵悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第一項定有明文。被告朱為民迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均就其犯行自白不諱，且均具任意性，內容核與卷附事證相符，自得為證據。至被告田聿立及辯護人於本院準備程序時，爭執被告田聿立在警詢中所為不利於己之陳述之任意性，指稱被告田聿立接受警詢當時，警察曾告知被告田聿立被告朱為民之行為，稱須照為陳述，二人供述始會相符，被告田聿立因此始知悉被告朱為民犯行之細節，並據此回答員警所詢問題云云。惟本院為調查被告田聿立警詢時不利於己之陳述內容是否具有任意性而詢問被告田聿立接受警詢之過程，被告田聿立卻稱：「（問：在警察訊問過程中，警察有無對你施強暴、脅迫或詐欺等不正訊問？）警察是沒有對我作這些不正方法，等從他（本院按：指被告朱為民）被抓之後，一路上都在問他，我就很自然聽到事實就是這樣。」「（問：98年3月3日的筆錄有沒有人指導你如何講，或要你照講？）都沒有。」「（問：98年3月3日的筆錄內容是按你自己的意思來講？）對。
但有一些我不清楚的情形，譬如大麻種子是多少錢，我記得是160幾，而警察說這是169元，那我就說那就是169元，其餘的內容差不多都是按照我的意思來回答。」「問：【提示98年3月3日調查筆錄】這裡面除有關大麻種子價格部分外，還有哪些有類似的問題？）其他都沒有。」等語，足見被告田聿立98年3月3日警詢筆錄製作過程並無違反法律情事，並無證據可證被告田聿立在警詢中之對己不利之陳述有非任意性之情形，自可採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第
203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外。又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查法務部調查局於本案偵查時，受檢察官概括指定而逕將本案扣案之大麻植株16株送鑑定，並由法務部調查局濫用藥物實驗室於98年3月23日出具調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份，應屬刑事訴訟法第159條第
1項規定之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。至法務部調查局98年6月3日調科壹字第09800317690號函（本院卷第68頁）則係依本院囑託鑑定所為之書面報告，自亦具證據能力。
三、扣案大麻植株16株、大麻種子共7顆、種植大麻書籍1冊暨與本案無關之甲基安非他命2包（總淨重0.026公克）等物，係臺北縣政府警察局刑事警察大隊持本院98年聲搜字第
353號搜索票，依法在臺北縣○○市○○路○段○○○號18樓住處依法執行搜索而予扣案，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告朱為民業就上揭犯罪事實坦承在卷，被告 田聿立固 坦承曾應被告朱為民之請求，於朱為民閱讀網頁或書籍上有關栽種大麻步驟之英文說明，遇有不明瞭之文義或字彙時，為其翻譯、解說，惟矢口否認就被告朱為民所為有何犯意聯絡或行為分擔，亦否認有何幫助犯意云云。
二、經查，上開有關被告朱為民之犯罪事實，已迭據其自白不諱（分別參見98年3月3日警詢筆錄，偵卷第9頁至第13頁；98年3月4日偵訊筆錄，偵卷第55頁至第57頁；本院98年4月22日訊問筆錄，本院卷第8頁至第11頁；本院98年7月27日審判筆錄，第96頁至第106頁），復有扣案之大麻植栽16株、大麻種子7顆、種植大麻書籍1本，刑案現場照片49張在卷可稽，扣案之大麻植株16株，亦均經證實含有第二級毒品大麻成分；扣案之大麻種子7顆，其中5顆種子具發芽能力，且均含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局98年3月23日調科壹字第09823009950號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可憑（偵卷第104頁），被告朱為民迭於警詢、偵訊及本院審理時就犯罪事實所為之自白，堪認與事實相符，可以採信。被告朱為民選任辯護人固為其辯稱被告朱為民既係以網路交易方式向荷蘭不詳姓名之販賣者購買大麻種子後，即由該販賣者將其購入大麻種子以郵寄方式輸入國內，被告朱為民自身並無運輸行為，該販賣者之運輸行為亦非由其引起，自不構成私運管制物品罪或毒品危害防制條例第13條第
2項之意圖供栽種之用，運輸大麻種子罪云云。惟按毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，此有最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨可供參考，而運輸亦不以行為人親自轉運輸送為必要，非不得利用不知情之郵遞運送人員而為之。被告朱為民、田聿立雖未親自自荷蘭將大麻種子轉運輸送入台，惟向荷蘭不詳販賣大麻種子之人購買大麻種子、支付運費後，提供指定地址，利用不知情之郵遞運送人員將大麻種子運抵指定地點，仍不失為運送行為（參見臺灣高等法院94年度重上更㈢字第160號判決），被告選任辯護人上開所辯，顯不可採。
三、另按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言；又何者屬於該條所稱之「毒品」，同條例第
2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項規定，大麻屬第二級毒品，而「製造」大麻當指將栽種成長後之大麻葉予以加工、包裝，使成易於吸用之製品而言；此種製程，當與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡有別，此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單，即謂非屬「製造」毒品，惟於栽種大麻植株成功後，採集葉片，加以風乾，再用模具壓製成磚、切割成塊等一定加工行為，始能該當「製造」之要件（另請參見最高法院93年度台上字第6855號、92年度台上字第245號等判決意旨供參）。將卷存事證送法務部調查局鑑定結果，亦以：「本案扣押之16株植株（包括幼苗及成株）之大麻葉均可加工製造第二級毒品大麻。」「將栽種之大麻植株加工製造第二級毒品大麻，須先經乾燥、再製成煙草並包裝成易於販賣之成品，故需有乾燥、製成煙草及包裝之物品或器具（如日照或照射燈用於乾燥，剪裁或擠壓機製成煙草，包裝材料或封口機包裝為成品）。」「經勘驗貴院函送之本案（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3744號）原卷一宗，發現扣押之16株大麻植株均在盆栽內，並處於生長狀態中（第28至32頁），偵辦單位將其移出盆栽並拍照（第76頁至89頁），且經乾燥程序後例行拍照（第90頁至95頁），原卷中並未發現相關之乾燥、製成煙草及包裝等物品或器具，故研判應有栽種大麻事實，但未達製造第二級毒品大麻階段。」等語，此有法務部調查局98年6月3日調科壹字第09800317690號函在卷可稽（參見本院卷第68頁），堪認被告所為尚不該當製造第二級毒品之構成要件。
四、被告田聿立固否認就被告朱為民所犯私運大麻種子、栽種大麻之犯行有何犯意聯絡、行為分擔，亦無幫助犯意，辯稱只知道被告朱為民在種植物，不知道是大麻云云。惟查：
㈠大麻種子及種植大麻書籍雖主要係由被告朱為民上網購買、
出資，惟被告田聿立自己則於警詢時就如何利用房間內個人電腦上網際網路瀏覽，詢問匯款方式、收貨方式，最後以美金160幾元代價，購買種植大麻書籍及大麻種子，是在錢寄出後約1個月左右收到大麻書籍及種子等語（參見偵卷第16頁至17頁），足見被告田聿立就被告朱為民購買大麻種子之數量、金額、過程均有參與，倘非實際參與相關過程，當不致如此。而被告朱為民雖供稱：相關聯繫經過，均由伊以翻譯軟體整段翻譯後，逐字逐句貼上網，藉以與不詳之大麻種子販賣者溝通。惟翻譯軟體作用、功能有其極限，翻譯結果往往詞不達意，不致於得以翻譯軟體翻譯所得內容逕資為與不詳之大麻種子販賣者溝通之介面。參以被告朱為民上網購買大麻種子，尚須在數十種各具不同風味、栽種條件（溫度、濕度、日照、澆水時間等）各不相同之大麻種子當中，擇定"BDSSPECIAL"、"CALIFORNIAORANGEBUD"、"BUBBLE
GUM"等三種品種之大麻種子（參見本院98年7月27日審判筆錄，本院卷第105頁）。被告朱為民英文程度不佳，當庭猶無法唸出上開三種品種之大麻種子名稱，倘無英文程度較佳之被告田聿立幫助，僅憑藉被告朱為民一人之力，當無法順利在琳瑯滿目之各式大麻品種之間，擇定適合其住居環境種植之品種。再者，扣案教導栽種大麻方法之書籍1冊第3頁上（參見本院卷第108頁），亦可見被告朱為民記載「10號，立×1」等語，被告朱為民亦未否認「立」即被告田聿立之代稱（本院卷第106頁），雖不足以明確認定該記載係指田聿立分得大麻植株或大麻種子、甚或栽種大麻植株1顆，惟本於「罪疑有利被告」之證據法則，復參以該時間恰係被告2人收訖自荷蘭運抵國內之大麻種子不久，當可合理認定被告朱為民於上開種植大麻書籍第3頁所為有關「10號，立×1」之記載等語，應係表示被告田聿立亦自被告朱為民分得私運之大麻種子一個，足見被告田聿立就此部分當有犯意聯絡、行為分擔。
㈡另被告田聿立雖否認知悉並參與被告朱為民栽種大麻之犯行
，復據被告朱為民以證人身分結證稱：伊看不懂的詞彙，才會問田聿立（98年3月4日偵訊筆錄），伊都是覺得翻起來怪怪的，才抄下來問田聿立云云。惟被告田聿立曾於偵訊時供承：朱為民曾經上網到賣大麻網站，他翻譯不順的部分，就叫我看電腦螢幕上的網頁翻譯給他聽，我才知道內容是種植大麻種子跟步驟的資訊」（98年3月4日偵訊筆錄，偵卷第62頁參照），足見被告田聿立確有翻譯大麻種植之步驟供被告朱為民參酌，助力其實現毒品危害防制條例第12條第2項「栽種」之構成要件要素。況被告朱為民與田聿立既長期同居在臺北縣○○市○○路○段○○○號18樓址，又均失業賦閒在家（參見本院98年7月27日審判筆錄，本院卷第104頁），每日相處時間極長，被告朱為民種植大麻植株遍及房間內以及陽台上，甚且還兩人均有出入之房間衣櫥內，設置燈光照明，另以電風扇促進通風，此參卷附刑案現場照片自明。以被告朱為民此等異常行為，又賴被告田聿立翻譯相關英文資訊，供其栽種大麻，被告田聿立有時且就睡在被告朱為民種植大麻之房間（參見被告田聿立本院98年4月22日訊問筆錄，本院卷第13頁），被告朱為民根本無從隱瞞相關事實，豈有刻意針對與大麻無關之用語特意抄錄轉載於紙上，另外提出詢問被告田聿立之理？被告田聿立亦稱為被告朱為民翻譯時，係就被告朱為民就網頁或書籍內容指出應翻譯之部分，始為被告朱為民翻譯（參見被告田聿立本院98年4月22日訊問筆錄，本院卷第15頁），足見被告朱為民迴護之情。
況被告田聿立於收到大麻種子後，亦曾陪同被告朱為民購買探照燈，復稱其有施用大麻經驗（參見被告田聿立本院98年
4月22日訊問筆錄，本院卷第14頁），被告朱為民亦曾出示伊疑似枯萎之大麻葉，惟嚐起來並無大麻味道等語，足見卷內證據固不足以證明被告田聿立曾參與「栽種大麻」之構成要件行為，或其主觀上有視被告朱為民犯罪為自己犯罪之意思，然被告田聿立確在知悉被告朱為民意圖供製造之用而栽種大麻之犯罪計畫後，仍以翻譯相關重要資訊之方式，幫助被告朱為民犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，至堪認定。
㈢公訴人雖依被告朱為民之供述，認種植大麻既必須有足夠的
光源、水、適當的溫濕度，並且光照一次就要12小時，還要維持通風，不可能以一人之力獨立照顧和種植大麻，並以扣案的大麻種植書籍內，上面有記載「10號，立╳1」的字眼，推認田聿立在10號有種植一株大麻云云。惟被告朱為民栽種大麻並非百分之百成功，以其購入35顆大麻種子後，僅為警扣得16株植株，尚有7顆尚未栽種之大麻種子，其餘12顆大麻種子則據被告朱為民供承係其種植失敗後死亡（參見本院卷第112頁），則被告朱為民是否因獨力栽種，致栽種之大麻植株仍有相當之死亡率？又上開書籍內之記載，除公訴人推論之「被告田聿立在10號栽種大麻植株一棵」之意義外，亦不能排除係「被告朱為民在10號分送一棵大麻種子給被告田聿立」等可能性。以公訴人上開論據，尚不足以積極證明被告田聿立為毒品危害防制條例第12條第2項之罪正犯。
五、綜上，被告朱為民、田聿立之犯行，各堪認定，本件事證明確，應依法論科。
六、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。再查懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第3項規定，「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祗要合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文字而為不同之解釋，是被告朱為民、田聿立共同私運管制進口之大麻種子進入中華民國臺灣地區，均應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告朱為民、田聿立自荷蘭輸入大麻種子入境，係本於供栽種之用之意圖，有卷附栽種之大麻植株及栽種現場照片可參，故核被告朱為民、田聿立自荷蘭運輸大麻種子入境之犯行，亦犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。被告朱為民、田聿立2人利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，均為間接正犯。另被告朱為民、田聿立2人就上開運輸大麻種子犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告朱為民、田聿立以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，此部分為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重依私運管制物品進口既遂罪處斷。再被告朱為民栽種大麻，係基於供製造第二級毒品大麻之意圖，亦據其坦承在卷，核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。又被告朱為民雖自98年1月8日起，迄98年3月3日為警查獲止，栽種大麻已有相當時間，惟所為尚不構成製造第二級毒品罪，僅得認係犯意圖供製造之用栽種大麻罪，已如前述。至被告田聿立基於幫助之犯意，從事意圖供製造第二級毒品，而栽種大麻罪構成要件以外之行為，助成被告朱為民實現毒品危害防制條例第12條第2項之罪之構成要件，俱如前述，核其所為，係犯刑法第30條第
1項前段、毒品危害防制條例第12條第2項之幫助意圖供製造第二級毒品，而栽種大麻罪，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。至被告2人持有大麻種子之低度行為，已分別為意圖供製造第二級毒品之用，而栽種大麻、幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。按「被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。」（參見最高法院64年台非字第142號判例）公訴人認被告朱為民、田聿立運輸大麻種子，再予栽種之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，除漏未就被告朱為民、田聿立意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口之犯行予以評價外，另又誤認被告朱為民、田聿立所為均係犯製造第二級毒品罪，惟有關被告朱為民、田聿立意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口之犯行，僅漏未評價，已於起訴書犯罪事實欄敘明其犯罪事實，仍在起訴範圍；另就誤論被告2人共同製造第二級毒品罪犯行部分，起訴之基本社會事實相同，又經本院於審理時當庭告知被告2人另涉犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之罪名，以利其等防禦，爰依法變更起訴法條而為審理。末按，刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而修正前刑法第五十五條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係有別，適用時應詳加審酌區分明白（最高法院95年台上字第5432號判決意旨參照）。查被告朱為民、田聿立所犯共同私運管制物品進口罪，以及所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，或幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，時序上固有先後，亦有手段、目的之關係，具有95年7月1日前修正刑法第55條之牽連犯裁判上一罪關係，應從一重處斷（另請參見最高法院73年台覆字第25號判例意旨），惟刑法牽連犯之規定業已修正，其等所犯上開二罪之關係，並無必然或相伴關係存在，無從依吸收關係論擬。是被告朱為民、田聿立所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。爰審酌本件被告2人運輸大麻種子，進而栽種或幫助栽種，尚未產出第二級毒品大麻，其數量非鉅，亦僅供個人之用，危害尚非至鉅，參酌本件被告2人之犯罪動機、目的，被告朱為民且於偵審中均坦承犯行、尚有悔意；被告田聿立否認犯行，惟其辯解尚屬憲法保障訴訟權之適正行使等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑，以示懲儆。
七、扣案大麻植株16株均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙可稽（參見偵卷第104頁），為查獲之毒品，不問是否屬於犯人所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項訂有明文。扣案種植大麻書籍1冊，及雖未扣案，惟尚無證據證明業已滅失之照明燈具1只（參見偵卷第29頁照片）、含土壤之盆皿拾陸只，均係被告朱為民所有供犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告朱為民所受宣告之主刑項下，宣告沒收。另其餘亦供栽種大麻所用之灑水桶、電風扇等物，並無證據證明係被告朱為民或幫助犯田聿立所有，又未扣案，爰不宣告沒收。至扣案大麻種子7顆（合計淨重
0.09公克），並非毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，惟其中5顆大麻種子具發芽能力，依毒品危害防制條例第14條第4項，不得持有，為違禁物，爰不問屬於犯罪行為人所有與否，均依刑法第38條第1項第1款，在被告朱為民、田聿立所受宣告之主刑下，宣告沒收。至其餘2顆大麻種子不具發芽能力，已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。末按毒品危害防制條例第18條前段所定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。」（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）扣案疑似第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重0.02
6公克，取樣0.0003公克，驗餘總淨重0.0257公克），雖經證實確含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（參見偵卷第99頁），惟確與被告朱為民、田聿立所犯上開二罪無關，自不能在主刑下為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務中華民國98年8月31日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周玉惠中華民國98年9月8日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表
┌───┬──────┬───────┐│編號│品名│數量（單位）│├───┼──────┼───────┤│一│大麻植株│拾陸株│├───┼──────┼───────┤│二│含土壤之盆皿│拾陸只│├───┼──────┼───────┤│三│照明燈具│壹組│├───┼──────┼───────┤│四│栽種大麻書籍│壹冊│├───┼──────┼───────┤│五│具發芽能力之│伍顆│││大麻種子││├───┼──────┼───────┤│六│不具發芽能力│貳顆│││之大麻種子││└───┴──────┴───────┘