裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年簡字第437號刑事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決104年度簡字第437號聲請人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告唐莉芬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度毒偵字第305號），本院判決如下：
主文唐莉芬施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、唐莉芬前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1672號裁定送觀察、勒戒，於88年7月
9日入觀察勒戒處所施以觀察勒戒處分後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月26日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15512號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之5年內，再次因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒，於89年2月18日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月22日入強制戒治處所施以強制戒治處分，後經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第16號裁定停止強制戒治出所，於90年1月30日出強制戒治處所，該次施用毒品案件，並經臺灣新北地方法院以89年度易字第1149號判決判處有期徒刑5月確定（下稱甲案件），另因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以89年度訴字第435號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案件），復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第3927號判決判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）50,000元確定（下稱丙案件），其因甲乙丙案件所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以91年度聲字第1215號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，其於90年1月30日入監接續執行上開有期徒刑2年2月及因前案假釋經撤銷後所應執行之有期徒刑
3年2月25日，於94年11月30日假釋出監並交付保護管束，於94年12月13日保護管束期滿，其所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢論；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第804號判決判處有期徒刑
4月確定。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
3年12月9日晚間9時許，在大陸廣○○○區○○鎮○○路某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於
103年12月11日中午12時30分許另案在桃園國際機場入境時為警緝獲，其於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行之前，主動向員警自首上開施用甲基安非他命犯行，旋經警經其同意採其尿液送驗結果檢出安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查得上情。
二、上揭事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問時坦承有施用第二級毒品犯行，而被告為警查獲後所採尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC＼MS）確認，尿中確檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份附卷可憑。又查GC/MS法分析原理為薄層色層分析，當其他藥物與安非他命呈現相同滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物與安非他命化學結構相近才可能引起偽陽性；兩者原理相異，尿液檢體同時引起兩種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低；此先後經行政院衛生署管制藥品管理局90年1月20日管檢字第091091號及90年8月16日管檢字第096946號分別函述甚明，被告之尿液經鑑定時先後以上開2種檢驗方法初步檢驗、確認，已足認定其尿中確有安非他命類毒品之陽性反應，足認被告確有前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，足見被告之自白與事實相符。又被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1672號裁定送觀察、勒戒，於88年7月9日入觀察勒戒處所施以觀察勒戒處分後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月26日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15512號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之5年內，再次因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒，於89年2月18日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月22日入強制戒治處所施以強制戒治處分，後經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第16號裁定停止強制戒治出所，於90年1月30日出強制戒治處所，該次施用毒品案件，並經臺灣新北地方法院以89年度易字第1149號判決判處有期徒刑5月確定（下稱甲案件），另因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以89年度訴字第435號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案件），復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第3927號判決判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）50,000元確定（下稱丙案件），其因甲乙丙案件所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以91年度聲字第1215號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，其於90年1月30日入監接續執行上開有期徒刑2年2月及因前案假釋經撤銷後所應執行之有期徒刑3年2月25日，於94年11月30日假釋出監並交付保護管束，於94年12月13日保護管束期滿，其所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢論；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第804號判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，是被告再犯本件施用第二級毒品罪行，事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）；又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要。即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決參照）。經查，本件被告係因遭通緝，於103年12月11日入境桃園國際機場時為警緝獲，被告於有偵查犯罪職權之警員尚不知其有本件施用毒品甲基安非他命犯行前，即自行坦承其於103年12月9日晚間9時許，在大陸廣○○○區○○鎮○○路某友人住處，有施用毒品甲基安非他命，且經被告同意接受採尿送驗，此有調查筆錄1份附卷可稽，警員雖因被告有毒品前科紀錄而懷疑被告有施用毒品，然核屬單純主觀上之懷疑，且被告經警採集尿液之檢驗結果，係遲於104年1月9日始經出具，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽，是被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分，確係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件，受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，又犯本件施用第二級毒品罪，惡性不輕，惟念其所犯屬自戕行為，並考量其犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告於警詢、檢察事務官詢問時均供稱：伊於103年12月9日晚間9時許，在大陸廣○○○區○○鎮○○路某友人住處施用甲基安非他命等語，而被告確於103年12月11日入境，亦有入出境資訊連結作業1份在卷可參，參以被告係於103年12月11日中午12時30分許，在桃園國際機場第二航廈出口經警緝獲，有調查筆錄1份在卷可按，被告辯稱係在大陸地區施用甲基安非他命，並非無據。然按，中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會迄未曾為變更領土之決議。至中華民國憲法增修條文第1條第2項雖規定：「憲法第二十五條至第三十四條（即關於國民大會之規定）及第一百三十五條（內地生活習慣特殊國民代表之名額及選舉，其辦法以法律定之）之規定，停止適用」；第4條第5項係規定：「中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」亦未變更憲法第4條有關「中華民國領土，依其固有之疆域」之規定，僅領土變更之方式有增修，惟至今中華民國領土，亦未依上開新規定變更。再中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」在在揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院97年度臺非字第6412號判決意旨參照）。是在大陸地區施用毒品，難認係屬刑法第5條第8款、第7條所謂之在中華民國領域外犯罪，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀。
中華民國104年6月29日
簡易庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（需附繕本）
書記官邱淑秋中華民國104年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。