裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2616號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2616號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳俊傑律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1540號，中華民國98年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第15741號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為址設臺南縣○○鄉○○街○○號1樓 豐生 製藥生物科技股份有限公司（下稱豐生公司，登記負責人為 黃阿珍 ）之實際負責人，明知未依法申請查驗登記、取得藥品許可證之藥品，為藥事法所規範之偽藥，不得製造、販賣，竟基於製造偽藥之犯意，於民國95年4、5月間，未經核准，受知情並有犯意聯絡之乙○○（所犯製造偽藥部分，業經原審法院以96年度訴字第1671號判處有期徒刑2年，現由本院另案審理中）之委託，將Tadalafil（Cialis，即犀力士，下稱犀力士）之西藥成分，摻入其所生產之「Palmina」產品，而製造偽藥。並基於販賣、供應偽藥「Palmina」之犯意，於95年中，在飛立登生物科技股份有限公司（原址設臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓之6，下稱飛立登公司），將含犀力士西藥成分之半成品，販賣、供應與知情並有犯意聯絡之飛立登公司負責人 林朱全 、 林群智 （林朱全行使偽造私文書部分業經原審法院以96年度訴字第1671號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，林朱全與林群智、飛立登公司被訴違反藥事法部分，經該院判決無罪，現由本院另案審理中），由飛立登公司委託不知情之信方印刷事業有限公司（下稱信方公司）代表人丁○○代為印製、包裝中文名稱為「活力100」之偽藥，再陳列飛立登公司上址，並透過電臺及刊登廣告方式，接受客戶以電話0000000000號訂購，販售含有犀力士西藥成分之偽藥「活力100」產品予不特定人。嗣經臺北市政府衛生局至飛立登公司抽驗「活力100」，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢出含有前開西藥成分，始悉上情。因認被告涉有違反藥事法第82條第1項製造偽藥、第83條第1項明知為偽藥而販賣、供應罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可參）。
三、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之證述，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭證人於警詢、偵訊筆錄作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情況，認均適當，應皆有證據能力。又本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
四、公訴人認被告涉有前開違反藥事法犯嫌，係以證人乙○○、林朱全、林群智、丁○○、甲○○、 余宏麟 、 莊清堯 之證述、卷附台北市政府衛生局聯合稽查業務稽查單、95年11月6日檢查現場紀錄表、95年11月6日查驗工作報告表、95年11月16日檢驗報告、18萬元收據、扣案之偽藥「活力100」及其包裝盒、說明書、客戶訂單資料、經剪貼之95年5月12日總經銷合約書、乙○○所有筆記本、台北市政府警察局刑事警察大隊96年1月5日北市警刑大五字第09630030700號函暨所附行政院衛生署藥物食品檢驗局報告書、內政部警政署刑事警察局97年5月22日刑鑑字第0970075464號鑑定書等件為主要論據。訊據被告固坦承於林朱全、林群智前往豐生公司參觀時，係其開車前往迎接，然堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：乙○○僅係豐生公司之客戶，並非股東，係乙○○表示要帶朋友來檢驗藥品，並看豐生公司檢驗中藥摻西藥的儀器，因這是豐生公司作公關的機會，所以沒有收取費用。而豐生公司規模小、地處偏僻、員工人數少、公司亦無司機，所以若有人要前來公司參觀，均由伊前往迎接、兼任司機，加上因參觀公司的人很多，伊並不會刻意去招呼。乙○○已證實豐生公司沒有製造遭檢出犀力士成分的偽藥，伊也沒有在林群智、林朱全參觀當日在豐生公司中庭放置「兩箱物品」予林群智、林朱全之事。證人信方公司員工丁○○、甲○○、余宏麟等人也證實本案偽藥的外包裝不是伊或豐生公司委託印製。至於扣案「活力100」說明書內所檢附蓋有豐生公司大小章之「Palmina檢驗證明表」、「豐生製藥生物科技股份有限公司標準作業程序」等文件，均係應乙○○要求，是要提供給日本廠商之資料，伊並未同意將這些資料放在「活力100」的說明書內等語。
五、豐生公司是否有參與偽藥「活力100」之製造一節，固據證人即飛立登公司負責人林朱全、林群智於原審審理時陳稱：扣案之「活力100」係豐生公司製造，於交貨之前去過豐生公司1次，並有在該公司見到二大箱「活力100」等語（原審卷第78頁），然：
㈠證人林朱全同時亦證述：伊與林群智要離開工廠時，有看到
有人搬二個箱子出來，至於提出箱子的人是誰，伊不知道，應該是乙○○稱該箱內就是伊等要的東西，但並沒有直接看到是否從豐生的生產線包裝出來等語（原審卷第87至88頁）；證人林群智並證稱：伊與林朱全要離開時，在豐生公司之中庭地上，有看到二個大箱，該外包裝並未寫有「活力100」的名稱，亦未密封，但伊等並未特別開箱查驗，是對方的人講說箱子裡面就是「活力100」，但何人說的已不記得，當時伊等並未同時將該二箱物品一起帶走等語（原審卷第79頁），可見證人林朱全、林群智並未親眼看見豐生公司生產線之運作情形，亦不能確定豐生公司中庭之二箱物品究係何人放置。
㈡雖被告有接送林朱全、林群智至豐生公司參觀之事實，然衡
諸證人林群智於原審所言：乙○○說豐生公司有機器可以檢驗，因為他們是GMP藥廠，伊等要跟他們買貨，伊等去的目的，也是求安心，要看他們製造流程。伊與林朱全前往豐生公司工廠觀看時，主要係與乙○○接觸，因為伊等是跟乙○○買貨，而乙○○陸陸續續跟伊等表示其係豐生公司股東，「活力100」裡面有些配方只有其知道，連豐生公司亦不清楚。參觀工廠時，對於被告有無陪同在場，並沒有印象，而乙○○似乎也不欲伊等與被告接觸，老是卡在中間等語（原審卷第78至79頁）；證人林朱全亦於原審證稱：這些「活力100」係從一位自稱為宋教授的乙○○那邊來的，乙○○一開始就告訴伊等其為豐生公司股東，也是乙○○主動約伊等前往參觀工廠。參觀豐生工廠時，係被告開車來載，途中未提到「活力100」，到達工廠後，則由乙○○、 林明哲 引導參觀，被告並未陪同等語（原審卷第85至86頁）。又當日曾與乙○○一同前往之證人 徐英泰 亦證稱：當日與乙○○前往參觀豐生公司時，有跟乙○○、林朱全一起走一小段，被告只有過來跟伊等打個招呼、說聲歡迎就走了，並沒有陪同，伊等是各逛各的。林朱全父子離開前，伊沒有看到豐生公司的人有搬東西放在門口之情形，豐生公司的員工亦未將任何物品搬上乙○○的車子，乙○○載伊離開時，是空車離開等語（原審卷第205至207頁）。而證人即豐生公司藥師林明哲則於原審證稱：當天是乙○○帶朋友前來請伊幫忙檢驗，係由林朱全拿出三粒膠囊給伊檢驗，檢驗時被告並未在場。當日並未陪同林朱全父子參觀工廠之生產線，在工廠中庭亦未看到任何公司的人搬出紙箱等語（原審卷第93至97頁），顯見被告除接送外，並未陪同參觀、介紹。
㈢從而，證人林朱全、林群智既並未親眼看見豐生公司生產線
之運作情形，對於放置於豐生公司中庭放置之二箱物品，亦未能指明是否係豐生公司員工所為，兼以證人林朱全、林群智對於「活力100」之了解顯均係來自乙○○所述，林群智甚至感受到乙○○似有故意避免其等與被告接觸之嫌，要難據此推斷被告或豐生公司有參與上開偽藥之製造。
六、扣案「活力100」之說明書內，固附有豐生公司出具之「Palmina檢驗證明書」、「豐生製藥生物科技股份有限公司標準作業程序」、經濟部工廠登記證、營利事業登記證等相關資料，惟：
㈠上開說明書，係由乙○○交付與林朱全一節，業據證人 林朱全證 述（原審卷第161頁）在案，核與 宋文肇 於原審所述：
說明書係伊提供予林朱全父子等語（原審卷第161頁）相符，足見上開資料並非豐生公司交付予飛立登公司。
㈡至於乙○○之所以持有豐生公司出具之上開資料，則據乙○
○供稱：Palmina檢驗證明書及標準作業程序等，係日本那邊交付予伊，為向日本厚生省申請GMP時，伊乃將上開資料拿給被告蓋豐生公司章，係應日本ADEX公司之需要而取得等語（原審卷第40至41頁、第161頁），核與被告所陳該說明書內所附資料係應宋文肇要求，說是要提供給日本廠商的資料，伊並未同意可將上開資料併用於「活力100」說明書之附件內等語（原審卷第161頁）大致相符。堪認被告上開資料並非供本件偽藥「活力100」之用。雖乙○○就日本ADEX需要上開資料之原因究係為製造Palimina之用、或代工包裝蚯蚓素之用、或外銷豐生公司化妝品之用等情，所陳前後不一，然此均無礙豐生公司交付上開資料顯與「活力100」無關之認定。
七、又審酌臺灣臺北地方法院96年度訴字第1671號案卷資料（下稱另案），其中豐生公司與飛立登公司於95年5月12日所簽訂之總經銷合約，其上豐生公司之署押，係林朱全指示不知情之林群智剪貼第一衛材實業有限公司（下稱第一衛材公司）與豐生公司所簽訂契約中關於豐生公司及負責人黃阿珍之署押，以換貼方式製作飛立登公司與豐生公司總經銷合約書影本，再持該影本向臺北市政府衛生局藥物食品管理處申請核發刊登廣告證明等節，業據林朱全於另案供陳在案，核與另案之同案被告林群智、乙○○供述情節大致相同，並有卷附總經銷合約書影本附卷可稽（第26603號偵卷第61至63頁）。而林朱全亦坦承係乙○○交付給其第一衛材公司與豐生公司的總經銷合約，並要其自行拷貝、處理，上面豐生的印章及簽字都是乙○○傳真給其等語（另案原審97年5月22日審判筆錄）。雖乙○○否認有同意林朱全自行剪貼云云，然林朱全並無製作上揭總經銷合約書之權限，且如若「活力100」果為具有GMP藥廠資料之豐生公司所生產製造，飛立登公司申請刊登廣告時，只需直接洽請豐生公司提供經銷合約即可，何需大費周章地偽造經銷商合約？此舉已與常情有違。猶有甚者，於本件偽藥「活力100」包裝，其製造商係印製為「飛立登生物科技股份有限公司研發出品」，復非具有GMP藥廠資料之豐生公司（本院卷第81頁），益得反徵被告或豐生公司未參與「活力100」之製造或販售。故應認本件偽藥「活力100」之供應或販售事宜，當僅存在於乙○○與飛立登公司之間，豐生公司並未參與。
八、另就豐生公司未與信方公司聯絡偽藥「活力100」之印刷、包裝事宜等情，業據證人林朱全證稱：包裝盒後面的貼紙是乙○○委託信方公司貼上的。小包裝盒及說明書亦是乙○○委請信方公司印刷的等語（原審卷第159至160頁）。而證人即信方公司負責人丁○○亦證稱：信方公司與豐生公司無業務往來，「活力100」藥粒是乙○○送過來，是由伊親自點收等語（本院卷第106頁）。證人即信方公司會計甲○○復證述：信方公司與被告或豐生公司沒有往來。「活力100」包裝應該是伊等公司製作，至於包什麼東西伊不記得，這客戶是乙○○介紹，是誰委託包裝因為飛立登及乙○○伊都有接洽，所以不確定是誰委託。有為飛立登公司包裝過一次，東西是寄過來，對方好像沒有親自送過來，不知道寄貨人是誰，沒有登記，這種東西都是乙○○或林群智跟伊聯絡要寄來後，伊收到就不會去懷疑是否有誤，已忘記是何人跟伊聯絡東西要寄來，因為都有接洽，不能確定是哪一位等語（本院卷第107至109頁）可參。核與卷附信方公司送貨單所載客戶名稱均為飛立登公司相符（本院卷第64至66頁），足見不論信方公司究係與飛力登公司之林群智接洽或直接與乙○○接洽，均不能證明與被告或豐生公司有關。雖證人丁○○於另案審理時有稱產品是豐生公司寄過來給伊，要伊裝盒云云，但伊不知道是什麼產品，或問江小姐可能知道等語（本院卷第106頁、第6603號偵卷㈡第264頁），然衡諸證人甲○○證稱：兒茶素說明書是乙○○委託信方公司印製，他只說要印，伊並沒有去看內容，也沒有問他跟豐生公司的關係，信方公司所包裝的產品，伊沒有注意到有無包裝的外箱是由豐生公司寄來的等語（本院卷第108至109頁）；乙○○亦證稱：伊有進口蚯蚓素及兒茶素後，分別委託豐生公司做膠囊代工，信方公司做包裝盒，除蚯蚓素是以郵寄外，其餘是直接拿到信方公司等語（本院卷第109至110頁）。對照卷附乙○○與豐生公司間於95年4月13日所簽訂委託分裝合約書，約定委由豐生公司分裝蚓激脢及兒茶素二種產品作為第一衛材公司市場行銷之樣品等情（本院卷第70頁），則上開丁○○所稱係豐生公司寄過來云云，應屬誤解，尚不足據此為被告不利之認定。而乙○○前於警詢時固供陳：有將「活力100」交由豐生公司代工製為成品云云（第3704號偵卷第5頁），然嗣於偵訊、法院審理時則改稱「活力100」與豐生公司沒有關係，沒有委託任何台灣的廠商加工Palmina，亦無委託被告裝填「活力100」膠囊等語（第3704號偵卷第30頁、原審卷第40頁、本院卷第110頁），乙○○之供詞前後不一，其可信性已足堪疑，且亦不能排除其為推諉自身刑責而誣陷豐生公司，故此部分亦不足為不利被告之認定。
九、雖被告於林朱全、林群智、徐英泰參觀豐生公司之工廠時，未表示其係豐生公司之負責人一節，似與常情有間，惟仍不足認已達被告有罪之確信程度。何況，公訴人另所稱信方公司外務余宏麟之證詞（第3704號偵卷第66頁）、華友科技股份有限公司負責人莊清堯之證述（第6603號偵卷㈠第199至200頁），及其他非供述證據，至多僅能證明乙○○與飛立登公司所販售之「活力100」摻有犀力士成分，亦不能認定豐生公司有參與上開偽藥之製造。而內政部警政署刑事警察局97年5月22日刑鑑字第0970075464號鑑定書（第9466號他卷第125頁）固認被告對於「否認活力100產品是豐生公司產品」等節呈現說謊反應，然該測謊結果，僅得作為補強證據，不能作為有罪判決之唯一證據，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院98年度台上字第4560號判決參照），因認該測謊報告猶不足為被告不利之認定。
十、綜上，本件公訴人所舉上開證據，既不足為被告有罪之積極證明，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之製造、販賣偽藥犯行，應認不能證明被告犯罪。
十一、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以倘豐生公司未參與，何以乙○○要邀林朱全父子大老遠從台北南下參觀？已與常情未合；而乙○○對於是否向林朱全告知「活力100」係豐生公司製造等情，亦多有隱瞞，顯見豐生公司當非僅係乙○○取信林朱全父子之工具而已。再者，乙○○提供予林朱全父子參考之「活力100」說明書內，尚檢附有豐生公司出具之「Palmina檢驗證明書」、「標準作業程序」、經濟部工廠登記證、營利事業登記證等文件，足認上開文件應係被告交予乙○○，豐生公司當有參與「活力100」之製造為由，指摘原判決不當。惟「活力100」說明書內所附之文件，本係豐生公司出具擬供日本ADEX公司使用，豐生公司並未同意乙○○充作「活力100」說明書之附件等情，已詳如前述。且乙○○所屬之第一衛材公司與豐生公司間，除持有上開豐生公司出具之資料外，尚有業務往來關係（即前述簽訂有委託分裝合約書之情），顯見乙○○所取得之豐生公司資料既已充足，則其以之作為取信林朱全父子之工具，亦屬合理，公訴人認乙○○捨北擇南，與常理未合一節，顯漏未考量上情。因認檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年11月10日