裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第79號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林杰選任辯護人林祐增律師
葉慶人律師 陳履洋 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23540號），本院判決如下：
主 文林杰 犯如附表一宣告罪刑欄所示之罪，各處如附表一宣告罪刑欄所示之刑。如附表一編號一、二及四宣告罪刑欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
附表二編號一至三所示之物均沒收；編號四至五所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林杰明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得非法販賣、持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列犯行：
(一)基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，以WeChat與 陳智揚 聯絡交易毒品事宜，於民國109年8月11日21時12分許，在新北市○○區○○路00巷0弄0號前，以新臺幣（下同）21,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包與陳智揚，並當場向陳智揚收取21,000元之價金。
(二)基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，以WeChat與陳智揚聯絡交易毒品事宜，於109年8月17日10時55分許，在前址以21,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包與陳智揚，並當場向陳智揚收取21,000元之價金。
(三)基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於109年8月18日23時許，在臺北市○○區○○○路000號3樓元富酒店內，向真實姓名年籍不詳之男子，購買第三級毒品愷他命7包（驗前總淨重為9.3871公克，純質總淨重為8.0141公克）而持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上。
(四)陳智揚配合員警指示，於109年8月19日9時許以WeChat與林杰聯絡，林杰基於販賣第三級毒品以營利之犯意，與陳智揚達成以21,000元販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包與陳智揚之合意，並相約同日11時許於新北市○○區○○路00巷0弄0號前交易。 嗣林杰 於109年8月19日11時53分許依約前往上址，向喬裝成陳智揚友人之員警收取21,000元，並請員警自行至其車牌號碼000-0000號機車車廂拿取毒品，經員警表明身分後當場查獲而未遂。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告林杰以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院訴卷第96至98、123至127頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告坦承有事實欄一所記載之犯罪行為（見偵卷第191至194頁、本院聲羈卷第25至28頁、訴卷第94、122及128頁），核與證人即購毒者陳智揚之證述相符(見偵卷第45至67、249至251頁），並有證人手機內與被告間之WeChat對話紀錄翻拍照片及譯文、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、該局科偵隊109年8月19日偵辦本案現場蒐證照片、車牌號碼000-0000之車輛詳細資料報表、慈濟大學109年9月3日慈大藥字第109090360號函暨濫用藥物檢驗中心鑑定書、内政部警政署刑事警察局109年10月6日刑鑑字第1090092794號鑑定書及109年11月16日刑鑑字第1090092803號鑑定書，及宜蘭縣政府警察局110年1月28日警刑偵四字第1100005883號函為證（見偵卷第71至149、177、217至219、241至243、263、271、277、289至290頁、本院訴卷第27至31頁）。足認被告之任意性自白與證據相符，可以採信。
二、一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。本案被告自承本案3次販毒均各預計獲利1,000元（見本院訴卷第
95、128頁），足見被告如事實欄一（一）、（二）及（四）所示各次販賣毒品之行為，確均有營利意圖。
三、綜前，本案事證明確，被告犯罪行為可以認定，應依據法律論罪科刑。
參、論罪科刑
一、事實欄一（一）、（二）部分，被告所為均是犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄一（三）部分，被告所為是犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上罪；事實欄一（四）部分，被告所為是犯毒品危害防制條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、起訴書附錄所記載之所犯法條全文，誤引為109年7月15日修正前之毒品危害防制條例第4條及第11條條文，容有誤會，應予更正。
三、事實欄一（三）部分，被告基於一持有犯意而自取得毒品之時起至經警查獲為止，持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯之單純一罪。
四、被告所犯前述數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就如事實欄一（一）、（二）及（四）所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，自均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別依各規定減輕其刑。又被告就如事實欄一（四）部分，於客觀上已著手於販賣第三級毒品之行為，然因證人係配合員警指示，自始不具購毒真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前述因自白得減輕部分依法遞減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為第三級毒品，卻為圖一己私利，任意將4-甲基甲基卡西酮販售予他人助長毒品流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，所為實應予非難，並分別考量被告如事實欄一（一）、（二）及（四）所示販賣第三級毒品之價金及數量，及被告各次販售對象自始均為同一，且如事實欄一（四）部分，證人並無購買真意因而販賣未遂；復審酌其亦明知第三級毒品愷他命亦屬戕害人之身心健康之物，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令而持有之，所為實值非難，惟念及被告持有之愷他命之數量非多，目的亦係為供己施用；再審酌其於偵查及本院審理皆已坦承犯行，暨其智識程度及家庭經濟狀況（見本院訴卷第129頁），分別量處如附表一宣告罪刑欄所示之刑，並就編號三宣告罪刑欄所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，另就編號一、二及四宣告罪刑欄所示之刑定其應執行刑。
肆、沒收部分
一、扣案如附表二編號一及二所示之物，經送驗後分別含有第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮成分，各有前揭慈濟大學109年9月3日函附鑑定書及內政部警政署刑事警察局109年10月6日函附鑑定書在卷可查（見偵卷第241至243、271頁），分屬被告犯如事實欄一（三）、（四）所示犯行而為查獲之第三級毒品，均為不受法律保護之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；又用以盛裝上述毒品的外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。
二、扣案如附表二編號三所示之物，係被告所有，持為聯繫本案販賣及持有第三級毒品所用，此據被告供陳在卷（見本院訴卷第95頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而參酌本條立法理由略謂：
「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。又犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院106年度台上字第439號、第1539號判決意旨參照）。附表二編號
四、五所示之物，分別屬被告犯如事實欄一（一）及（二）所示之販賣第三級毒品犯行，而取得之全數價金，雖未扣案，然皆屬被告因犯罪所獲得之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、另扣案之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金1,700元，卷內無證據證明與本案犯行有關，本院自均無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官楊舒雯到庭執行職務中華民國110年11月24日
刑事第十四庭審判長法官余銘軒
法官姚念慈法官黃文昭附表一：
編號犯罪事實宣告罪刑欄一事實欄一(一)林杰販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。二事實欄一(二)林杰販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。三事實欄一(三)林杰持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。四事實欄一(四)林杰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年伍月。附表二：
編號扣案物品名稱驗前淨重、驗餘淨重或驗前純質淨重一第三級毒品愷他命7包（含包裝袋7個）驗前總淨重9.3871公克，純質總淨重8.0141公克。二含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包100包（含包裝袋100個）驗前總淨重540.68公克三黑色IPHONE手機1支（無門號）無四事實欄一（一）部分之販毒所得21,000元無五事實欄一（二）部分之販毒所得21,000元無以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周豫杰中華民國110年11月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。