臺北高等行政法院103年度訴字第1663號判決

裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1663號判決

裁判日期：民國104年08月19日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1461號103年度訴字第1587號103年度訴字第1656號103年度訴字第1657號103年度訴字第1661號103年度訴字第1662號103年度訴字第1663號104年7月22日辯論終結原告 山慶 瀝青工業股份有限公司代表人 吳森炎 （董事長）訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 張家豪 律師原告 益興 瀝青股份有限公司代表人 蔡松益 （董事長）原告石庫瀝青工業股份有限公司代表人 李忠和 （董事長）上二人共同訴訟代理人 何永福 律師複代理人 羅振宏 律師原告 宏基 瀝青有限公司代表人 陳啟勇 （董事）住同上訴訟代理人 古富祺 律師原告 勇宗 企業股份有限公司代表人 陳怡融 （董事長）原告光利瀝青工業有限公司代表人 郭茂祥 （董事）住同上原告 廷隆 瀝青工業股份有限公司代表人 黃淑珍 （董事長）上三人共同訴訟代理人羅振宏律師被告公平交易委員會代表人 吳秀明 （主任委員）訴訟代理人 任漢瑛
王鴻初 劉栖榮 上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103年
9月3日院臺訴字第1030146081號、第0000000000號及103年9月4日院臺訴字第1030146138號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12
7條第1項定有明文。查本院103年度訴字第1461號、第1587號、第1656號、第1657號、第1661號、第1662號、第1663號等公平交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。
二、事實概要：緣嘉義縣政府因該縣於民國(下同)99年12月初上網公告招標有關施作項目以熱拌瀝青混凝土(下稱瀝青混凝土)鋪設道路損壞修復之工程，已流標2次，且無任何1家廠商參與投標，懷疑嘉義地區瀝青混凝土廠涉有聯合壟斷，導致上開採購案流標，而函請被告調查。嗣經被告調查結果，以原告山慶瀝青工業股份有限公司（下稱山慶公司）、益興瀝青股份有限公司（下稱益興公司）、石庫瀝青工業股份有限公司（下稱石庫公司）、宏基瀝青有限公司(下稱宏基公司)、勇宗企業股份有限公司（下稱勇宗公司）、光利瀝青工業有限公司（下稱光利公司）、廷隆瀝青工業股份有限公司（下稱廷隆公司）等於99年2月至100年5月間，對於瀝青混凝土之售價進行合意，足以影響嘉義地區瀝青混凝土市場供需功能，違反公平交易法第14條第1項事業不得為聯合行為之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以103年4月16日公處字第103045號處分書(下稱原處分)，命渠等自原處分送達之次日起，應立即停止該違法行為，並分別處山慶公司罰鍰新臺幣（下同）630萬元、石庫公司510萬元、光利公司300萬元、廷隆公司260萬元、宏基公司240萬元、勇宗公司60萬元及益興公司50萬元。原告等不服，提出訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告山慶公司主張：
⒈被告調查時訪查嘉義地區之下游及營造廠，未詢問何以嘉義
縣政府之標案無人欲進場投標，則縱然原告等有調價行為，但該行為是否影響嘉義地區之供需功能，原處分全未說明，核其處分已有違誤；本次被告所處分之瀝青混凝土公司，包括原告，均不曾直接參與公共工程之投標，而係由營造或土木包商參與投標，再請原告等公司擔任協力廠商，與原處分之事實認定與實際狀況有出入，且雲林、台南混凝土業者就嘉義地區業者言，屬潛在競爭對手，則僅因上開二地區業者未跨區競標，即將地理市場局限於嘉義地區，上開市場界定已有違誤，另對於「瀝青混凝土業者不跨區供料」此一說法，亦未見原處分中提出說明或參考數據佐證。
2.被告稱原告等於99年5月間至100年5月間，聯合調漲價格，幅度幾乎一致，且原告等人多次不定期聚會，顯有聯合行為之合意等語。惟上開聚會之內容係要求大家彼此間不要再削價競爭，應合理反映成本，又原告等之售出價格，彼此間不一樣，就發票價格以觀，並不存在聯合行為，且原告等參加聚會一事，非必然得成為判斷聯合行為之間接證據。且原告之販售價格未公開，亦未以書面通知客戶，是以實際價格並無一致性之外觀，被告以原告提供之發票或牌照價格作為認定原告調漲之依據，認定有誤。
3.被告僅以原處分卷所附原告等之陳述紀錄，或依該次陳述紀錄之錄音資料製作而作成之錄音譯文，即推論原告山慶公司與其他原告間有聯合之意思，而數度一致性調漲瀝青混凝土價格，尚嫌速斷。且依被告所提關於下游廠商之陳述紀錄可知，原告等於上述期間調漲瀝青混凝土價格之行為，於外觀上難謂具有一致性。
⒋被告對裁罰數額等裁處之理由不明確，本件被告於原處分書
第12頁表示「其他因素」，則所謂「其他因素」究屬有利於原告之考量或不利原告之考量」，被告並未說明，而考量之基礎是否會影響裁罰數額，被告亦未交代，有違行政程序法第5條規定。
㈡原告益興公司及石庫公司主張：
⒈瀝青混凝土之主要成分為柏油、砂石，煉製過程中，每噸瀝
青混凝土約需8至13公升之燃料油燒製，製成後之每噸瀝青混凝土，砂石比例約占95%，柏油約占5%。其中柏油雖僅占5%，但柏油價格遠高於砂石，所以柏油成本調漲，對瀝青混凝土業者之成本影響甚大；而柏油價格自100年5月柏油(85-100型)較98年10月漲幅約22.28%，且國內油價及基本工資皆呈現上漲趨勢，原告確實因營運成本之增加，而有調高售價之必要。被告對於柏油漲價一事並未反駁，既然被告認同成本有上揚情事，但自被告之裁罰金額觀之，顯然未將原告成本上升一事納入評斷，而逕裁罰高額罰鍰，裁量顯有瑕疵，應予撤銷。
2.廠商間外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，亦即可能並非相互勾結產生之結果，產品同質性越高，市場上將以價格競爭為主要競爭方式，此時，廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而造成渠等行為外觀之一致性結果。被告稱原告等聯合於99年5月間至100年5月間，聯合調漲價格，幅度幾乎一致，且原告等人多次不定期聚會，顯有聯合行為之合意等語，皆為間接證據，實不足以藉由間接事實之證明，本於推理之作用而導出原告等有聯合行為合意之存在，更無法以上開間接事實推論原告等間存有「合意」乃原告等一致提高價格客觀行為之唯一合理解釋。另被告於原處分卷內所附原告等於調查過程中陳述紀錄之記載，其內容與錄音譯文亦有部分出入。
3.原告益興公司與石庫公司於100年12月9日分別以「益瀝第00000000號」函文及「石庫公交會第001號」函文，遵照被告之要求檢附資料，其中所作之每月銷售之牌價及每月平均銷售單價，在99年2、3月、99年10月、100年5月三個階段時間，並沒有調漲銷售單價，甚而有降價情形；另渠等在上述函文中所檢附給被告之資料及同業調料價格明細，亦可証明原告向不同之同業調料，其價格並不一致，其中石庫公司只向山慶公司調料，是以被告認定有所違誤。被告忽視原告所提供給被告之統一發票、銷售客戶名冊、每月銷售價格等事証，而單憑下游營造商及土木包工業等少數業者含糊籠統且不實之說詞來處分原告，原處分已有違誤。退步言，假設原告等有違法，被告裁處原告等罰鍰，並未給予行政指導、導正或警示作為，亦未經裁量，即逕為裁罰益興公司50萬罰鍰、石庫公司高達510萬元之罰鍰，非但未說明其裁罰之必要性及裁量之基準何在，亦未採取對人民損害最小之手段為之，所為自違反行政程序法第7條之比例原則，並有錯誤適用公平交易法第41條第1項之違法。
㈢原告宏基公司主張：
1.「嘉義地區瀝青混凝土市場」事實上為一開放市場，只要在工程規模、機具運輸成本考量上有利潤可圖時，其他地區之業者仍會進入嘉義地區之市場參與競爭，而上開其他地區之業者未必會由嘉義地區之瀝青混凝土業者配合施作，目前國內瀝青混凝土業者之競爭情形，絕非以單一縣市之嘉義地區為劃分基準，而是以更大之雲林、嘉義、台南地區為一個整體之區域市場範圍，原處分以「嘉義地區瀝青混凝土市場」為本案之特定市場範圍界定顯有違誤。
2.廠商間外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，被告不得本於推理之作用而導出原告等因有不定期聚會而有聯合行為合意之存在。又本件縱使有如原處分所稱之原告等於不定期聚會上，討論內容為「要求大家不要再削價競爭、要合理反映成本」等事宜，又縱使原告等就上開事項達成合意，惟上開合意內容至多僅限制同業間不得採用「削價競爭」（即降價求售）的競爭手段，尚非屬原處分所認之「合意調漲售價」之聯合行為。
3.系爭處分中所提及之3次調漲行為，除於100年5月間調漲瀝青混凝土報價每噸100元之金額或有相同外，各次價格調整，無論是調漲時間、金額，各家業者均互有出入，足見原告宏基公司與其他原告間並未事先有何約定於「同一時間」為「相同額度」之價格調整合意，自無如原處分所指之於相同時間調漲、調漲幅度均相同之情事；原告宏基公司確有成本增加等情事，故調漲瀝青混凝土售價一事，確係合理評估營運成本及客戶反應後綜合考量所為之決定，且其雖因成本推動之因素，而於99年2月、99年10月及100年5月均有調整售價之情形，惟其係針對不同的客戶，調價之時間、項目、幅度與次數均有差異，且期間甚至就部分客戶有調降售價之情形，可見原處分認定有聯合行為係與客觀事實不符。
4.原告宏基公司與其他原告間縱然屬於水平競爭關係，惟基於互惠原則與同業間相互調料支援，本屬各行業常見之慣例，完全符合市場運作機制，且調料於性質上已屬垂直之交易行為，根本不影響原告與其他原告對下游廠商之價格，更與聯合行為毫不相干；原處分指稱原告與其他原告相互調料價格一致，未敘明其所謂「價格一致」究係指金額「完全一致」，或僅是「相近」？倘若是前者，即明顯與客觀事實不符，倘若是後者，則縱使原告等間相互調料價格相近，惟既然價格趨近一致性乃屬高度同質性、價格公開透明之產品於市場競爭下所形成之自然結果，自難認有何違背經濟理性之情事可言。又嘉義地區瀝青混凝土市場既非由原告等寡占或壟斷之市場，新業者或其他地區之瀝青混凝土業者仍得進入市場參與競爭，而下游業者亦可向其他地區之瀝青混凝土業者進貨，並無交易自由受到限制之情節，亦難認有何影響市場秩序或供需功能之情事。
5.退步言，假設原告等違法，被告裁處原告宏基公司罰鍰，並未給予行政指導、導正或警示作為，亦未經裁量，即逕為裁罰高達240萬元之罰鍰，原處分並未具體敘明所謂「應受責難程度」、「資力」及「其他因素」等項目各自之具體內涵為何，且原處分既肯認原告宏基公司配合調查程度僅次於勇宗公司，且優於第3順位之益興公司，惟相較於勇宗公司僅遭裁罰60萬元、益興公司更僅裁罰50萬元，原告宏基公司卻遭受高達240萬元之罰鍰，幾乎為第3順位之益興公司之5倍之多、亦為第1順位之勇宗公司之4倍，顯然輕重失衡、不成比例，亦有違平等原則，自有欠合理性。原處分非但未說明其裁罰之必要性及裁量之基準何在，更有違行政程序法第9條就行政行為「應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之要求，亦未採取對人民損害最小之手段為之，所為自違反行政程序法第7條之比例原則。
㈣原告勇宗公司主張：
1.現任原告勇宗公司代表人陳怡融於100年1月25日才由該公司前股東買受所有股份，並於同年2、3月間完成經營權之移轉，經原告勇宗公司前任經營者提供98年11月30日起至99年12月31日止之瀝青混凝土銷售資料顯示，於99年期間內，其皆生產銷售常溫瀝青混凝土，並無銷售被告所指熱拌瀝青混凝土，其熱拌瀝青混凝土僅於勇宗公司當時之股東谷瀝營造公司有需求時才生產製造並銷售，其未於99年間對外銷售熱拌瀝青混凝土，故未曾於99年2、3月間及99年10月間，調漲熱拌瀝青混凝土之售價；且原告勇宗公司經營權移轉完成後，始於100年5月間方開始對外銷售熱拌瀝青混凝土（
100年1-4月間歇業），顯不可能如被告所主張有於100年
5月間調漲熱拌瀝青混凝土售價100元之情形，而原告勇宗公司於100年6月間調漲瀝青混凝土售價約新台幣53元，此乃因反應成本而為之價格變動，並非無據。又其係於100年
5月才開始營業及對外銷售熱拌瀝青混凝土，故該公司於10
0年5月所開立之發票，發票日期與實際銷售日期不可能有如被告所主張之時間差情形，被告此部份主張與事實不符。
2.99年至100年初，原告勇宗公司之前任經營者與其他業者是否曾因業務溝通而聚會，不得而知，惟原告勇宗公司現任經營者於100年初接任至同年5、6月之間，於此不到半年時間內，確實未曾與其他業者聚會討論售價及價格調整之業務議題；且其於100年5、6月間調漲瀝青混凝土售價，乃因進料成本增加所致，既有調漲售價之合理原因，被告即不應採所謂「合理推斷方式」，認售價調漲係原告勇宗公司與其他原告「合意」為之，況且渠等間縱有外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，亦可能並非相互勾結產生之結果，而係同質性高之商品銷售所常見「價格跟隨行為」，被告所舉間接證據，不足以說明其所指原告勇宗公司於100年6月間調漲熱拌瀝青混凝土售價，除基於原告等相互間之意思聯絡外，無其他合理解釋。另被告於原處分卷內所附原告勇宗公司於調查過程中陳述紀錄之記載，其內容與錄音譯文亦有部分出入，被告製作之陳述紀錄不可採，應以錄音及譯文為準據，以探求陳述人之陳述真意。
3.退步言，假設原告等有違法，被告裁處罰鍰，並未給予行政指導、導正或警示作為，亦未經裁量，即逕為裁罰原告勇宗公司高達60萬元之罰鍰，非但未說明其裁罰之必要性及裁量之基準何在，亦未採取對人民損害最小之手段為之，所為自違反行政程序法第7條之比例原則，被告並於訴願程序進行中即聲請強制執行查扣原告勇宗公司之資金設備，致其產生營運上困難，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法。
㈤原告光利公司及廷隆公司主張：
1.被告於調查本案時，早已預設立場，原告光利公司及廷隆公司雖曾因進料成本增加而調漲瀝青混凝土售價，惟與其他原告不具有一致性，原告光利公司之99年2-3月間價格較99年
1月有漲有跌，以1月及3月觀之，價格調漲僅約40元；99年10月相較99年7月至9月間，價格調漲約26元至123元間；100年5月份之平均售與100年1-4月相較，價格均下跌百元以上，並未調漲；而原告廷隆公司99年1月及2月平均售價觀之，價格調漲僅約35元，2月及3月平均售價調漲僅約30元；99年10月相較99年9月間之價格調漲約234元，惟此期間價格調漲亦因油品進料成本上揚所致，原告光利公司及廷隆公司從未主張係因砂石成本上揚；100年5月相較10
0年4月間之價格調漲約100元，原告光利公司及廷隆公司雖曾因進料成本增加而調漲瀝青混凝土售價，惟與其他原告不具有一致性。故被告於原處分書事實三㈠3項下所列3次調漲售價情形，就原告光利公司及廷隆公司而言，已有不符。
2.原告光利公司均於實際出貨時即請款出具發票，不會在詢價時就以詢價的價格與買受人成立買賣契約而在事後方出具發票，如此才不會有價格變動導致日後可能會產生虧損的情況；而原告廷隆公司只有少數發票存有被告所主張之時間落差情形，其公司所開立之大多數發票日期，與實際銷售日期之間，並無時間差，被告以偏概全，主張發票日期均有相當時間差云云，與事實不符。又原處分書記載經查訪20家嘉義地區下游營造及土木包工業者之陳述，指述原告等之瀝青混凝土報價大致相同，似以此為不利原告等之認定基礎，惟嘉義地區之營造及土木包業者共有4、5百家以上，土木包業者即有200多家，處分書所指訪查20家，僅佔總家數不到5％，可靠性令人懷疑，且透過何方式訪查，亦未敘明。另被告其製作之多家業者筆錄內容幾乎一致，顯然未依各家業者實際陳述之內容製作筆錄，其內容與錄音譯文亦有部分出入，被告製作之陳述紀錄不可採，應以錄音及譯文為準據，以探求陳述人之陳述真意。
3.原告光利公司及廷隆公司於上述期間調漲瀝青混凝土售價之行為，乃因進料成本增加所致，既有調漲售價之合理原因，被告即不應採所謂「合理推斷方式」，認售價調漲係與其他受處分人「合意」為之，況且原告等縱有外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，亦可能並非相互勾結產生之結果，而係同質性高之商品銷售所常見「價格跟隨行為」，被告所舉間接證據，不足以說明其所指原告等於100年6月間調漲熱拌瀝青混凝土售價，除基於原告等相互間之意思聯絡外，無其他合理解釋。且依原告整理98-100年間向同業購料明細可知，該期間原告光利公司向廷隆公司、山慶公司二業者購料之價格並非一致，亦無所謂不合經濟理性，原處分認定事實顯有錯誤。
4.退步言，假設原告等有違法，被告裁處原告光利公司及廷隆公司罰鍰，並未給予行政指導、導正或警示作為，亦未經裁量，即遽然對資本額僅1300萬元之原告光利公司處以300萬元之鉅額罰鍰（達資本額23％），對資本額僅1000萬元之原告廷隆公司處以260萬元之鉅額罰鍰（達資本額26％），非但未說明其裁罰之必要性及裁量之基準何在，亦未採取對人民損害最小之手段為之，所為自違反行政程序法第7條之比例原則，被告並於訴願程序進行中即聲請強制執行查扣原告原告光利公司及廷隆公司之帳戶營運資金、工廠設備及車輛，致渠等產生營運上困難，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法。
㈥原告等均聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。
四、被告則以：㈠瀝青混凝土主要是由柏油、砂石拌合而成之加工產品，同質
性甚高，產品之溫度及黏滯度影響施工品質甚鉅，且無法庫存，故瀝青混凝土可單獨為一產品市場，復因施工鋪設時，瀝青混凝土溫度須維持120度C以上，才能發揮產品具黏滯性之效果，故出場前之溫度須有160度C以上，運送距離即因此受到限制，且因瀝青混凝土主要作為鋪設道路之用，業者普遍以參與所在地政府機關之路面鋪設工程招標案為主，是本案地理市場界定為嘉義地區，本案特定市場範圍界定為嘉義地區瀝青混凝土市場。
㈡原告等之營運成本除柏油原料外，尚包括砂石原料、燃料油
、機械設備、運費、水電、人事、管銷費用等，柏油原料價格之漲跌僅為影響渠等瀝青混凝土售價之考量因素之一；且原告等之營業規模差距極大（以100年營業額為例，最高者之營業額幾乎為最低者之10倍），柏油原料占各事業總營運成本之比率自有相當之差異；又除營運成本外，原告彼此間之經營策略、銷售手法、利潤目標等亦屬有別。於此等錯綜複雜因素交互影響下，原告等卻數度同時期調漲瀝青混凝土之售價，且調漲之幅度極為相近，此種情形顯非單一柏油成本上揚因素所能合理解釋。另依原告等於被告調查期間提出之柏油成本進貨資料顯示，渠等之柏油成本實際進貨價格漲跌互見、幅度亦不盡相同，則於柏油成本進貨價格互異、營業規模亦屬不同之情形下，本案原告等於99年2、3月、99年10月及100年5月數度同時期調漲瀝青混凝土之售價，且調漲幅度相近如非合意，實無以致之。且實務上亦肯認「以水平競爭事業外在行為之一致性，合理推論渠等間具有聯合行為之合意」之「一致性行為」理論，其一致性行為非以同時日、完全等幅度調整價格為限，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，縱有時間落差或微幅價格之不同，亦無礙違法性之認定。易言之，若業者間有意思聯絡分別於不同時間內調漲價格，抑或是有意思聯絡調漲幅度不同，雖無同時調漲或漲幅不同等情形，均亦構成公平交易法所稱之聯合行為。
㈢又原告等7家瀝青混凝土業者於嘉義地區有水平競爭關係，
渠等聚會合意避免削價競爭，而足以影響特定市場供需功能，原告等均自承，定期於光利公司、廷隆公司、石庫公司或餐廳聚會，內容要求大家不要再削價競爭，要合理反應成本，渠等間彼此之調料價格也要一致等語。而原告等於99年2月至100年5月期間，在各家情況不一且市場無供需變化情況下，確有數度同時期調漲瀝青混凝土售價之情形，且調漲幅度相近；又嘉義地區「砂」、「碎石」價格自98年11月迄
100年5月呈現逐步下跌情形，並無渠等所稱砂石成本增加之客觀事實，其竟稱係因砂石成本增加，而於99年10月調漲瀝青混凝土售價，原告等引瀝青混凝土單價不同抗辯，實際上調料價格均同，所稱顯屬辯解之詞。蓋瀝青混凝土乃道路鋪設不可或缺之主要材料，原告等7家瀝青混凝土業者聯合調漲價格之結果，將使得下游業者參與政府公共工程招標案及民間工程依調漲後之價格作為報價依據，除提高公共工程預算，增加民眾賦稅負擔外，亦因此造成物價上漲，而其等乃嘉義地區瀝青混凝土主要供應業者，供應量幾乎為該地區之總量，渠等不為價格競爭之行為，已足以影響嘉義地區瀝青混凝土市場之交易秩序。
㈣被告裁處罰鍰時，係依行政罰法第18條第1項及公平交易法
施行細則第36條規定，由被告委員會議綜合審議判斷後處以罰鍰，並將裁處罰鍰之考量因素記載於被告處分書中，原告等聯合調漲嘉義地區瀝青混凝土之價格，對市場交易秩序之危害重大，被告據以作成處分，確屬合法妥適等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告將「嘉義地區瀝青混凝土市場」劃定為本案聯合行為所涉之特定市場有無違誤？原告間之不定期聚會可否證明有聯合行為之合意？原告等有無聯合行為的一致性？原處分是否未說明其裁罰之必要性及裁量之基準而違法？
六、本院之判斷：㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之
合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「事業不得為聯合行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上
2千5百萬元以下罰鍰；……」行為時公平交易法第7條第
1項、第2項、第14條第1項前段、第41條前段定有明文。又同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。聯合行為的構成要件包括：1.聯合行為的主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；2.聯合行為的合意方式：契約、協議或其他方式之合意；3.聯合行為的內容：共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；4.聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。而對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，亦即兩個或兩個以上之事業，明知且有意識透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成具有外在市場上一致性行為，倘經調查確實有意思聯絡之事實，或得以其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。至所謂意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之。
㈡經查：
⒈原告等均係嘉義地區之瀝青混凝土生產業者，所產出之瀝青
混凝土主要作為鋪設道路之用，依其產品性質，為發揮產品黏滯性之效果，出廠前之溫度需達攝氏160度，以確保施工鋪設時仍維持在攝氏120度以上之溫度，運送距離因而受限；且因瀝青混凝土係由柏油、砂石等原料拌合而成，商品笨重，運輸費用甚鉅，無論係基於產品性質或成本考量，原告等普遍以嘉義地區之下游營造及土木包工業者作為銷售範圍。且據台灣區瀝青工業同業公會會員名冊，嘉義縣之瀝青混凝土會員業者僅8家，即除原告等7家外，尚有訴外人路興企業股份有限公司(下稱路興公司)，此有台灣區瀝青工業同業公會會員名冊可稽(見原處分卷乙3第0000-0000頁)，惟路興公司係生產「乳化瀝青」「常溫瀝青混凝土」，與本件所涉之熱拌瀝青混凝土並非同一產品。參以當時嘉義縣政府交通工程科(嗣於100年8月改制為建設處)表示，嘉義地區確實僅有原告等7家瀝青混凝土業者，且因瀝青混凝土需維持一定之出廠及鋪設溫度，瀝青混凝土業者長期以來不成文之做法，即不同縣市業者不會跨縣市供料等情(見同上卷第2771~2772頁）；及嘉義地區營造廠商、土木包工業者之陳述：「最主要的是嘉義瀝青場間長期有聯合壟斷及圍標AC工程之默契，這是嘉義地區營造界人盡皆知之事實，……。」(見原處分卷乙2第0000-0000頁)「……，因為本事業長期以來都會向瀝青廠詢，所以對於瀝青混凝土價格了解，而營造同業也都知道各家瀝青廠之報價都一致，但會因為運距不同而導致售價有所不同，……」(見同上卷第0000-0000頁)「……，嘉義縣的瀝青市場是個封閉型等市場，問哪一家的嘉義縣的瀝青廠都是差不多的價格。」等語(見同上卷第2686頁)，足見生產並供應嘉義地區所需之瀝青混凝土者，確實僅有原告等7家業者，渠等之供應量幾乎達該地區之總量，據此，可認原告等同為嘉義地區瀝青混凝土業者，彼此間具有水平競爭關係，係處於同一產銷階段之水平競爭事業間，為聯合行為之主體，洵堪認定。
⒉次查，嘉義縣政府於100年1月17日以府交工字第1000009817
號檢送相關資料函請被告，以其轄內似有瀝青業者聯合壟斷，藉以哄抬價格之情事，為維護瀝青混凝土之公平交易，乃請被告協助調查，被告隨即立案進行調查。(見原處分卷乙
3第0000-0000頁)被告於調查期間，除函請原告等提出相關資料，並分別親赴渠等之營業所進行訪查，由原告等派員代表公司為陳述，嗣並請渠等至被告處所進行陳述並作成陳述紀錄；該等陳述紀錄均於製作完成時，提供予陳述人員閱覽、並確認內容無誤後，由陳述人親自簽名其上，是該等陳述紀錄確為各陳述人於自由意志下所為之真實陳述，應無疑義。依原告山慶公司總經理 吳慶輝 於101年9月4日在被告處之陳述：「……本公司近3年以來，雖然不定期都與光利、廷隆、益興、石庫、勇宗、宏基不定期在光利聚會，但並未針對聯合調漲AC售價，或政府機關之AC道路舖面招標工程討論。事實上，嘉義地區AC因為從99年以來AC道路舖面招標工程愈來愈少，市場AC料供過於，利潤愈來愈少，大家經營愈來愈困難，所以各AC業者只是要求彼此不要再削價競爭，要合理反應成本而已。」(見原處分卷甲1第5頁)「本公司99年以來AC售價之調漲主要都是反應AC原料之成本增加，例如99年2、3月，柏油成本上揚，本公司AC再生料約調漲每噸70至80元，99年10月則是因砂石成本上揚，每噸約調漲
100元，100年5月及101年4月則是因柏油成本上揚，每噸約調漲100元，以上皆為AC料，不含運費及施工，而新料之漲幅大致與再生料之漲幅一樣……除上述時間點外，其他時間並未調漲AC售價」（見同上卷第2-3頁）；原告益興公司代表人蔡松益於101年7月9日在被告處之陳述：「……本公司與山慶、石庫、廷隆、勇宗、宏基不定期在光利開會的原因，主要是因為各AC廠會共同使用到機器設備及運輸工具，因此為了避免發生誤會，所以才針對運費及機器等設備費用作出一個基本規範，……，亦即有一個公平的價格供大家參考，而且嘉義地區各AC廠競爭激烈，利潤微薄，也希望大家不要再削價競爭，……。」(見原處分卷甲10第2080頁)「……本公司售予較有往來之客戶AC料價格，以99年之新料為例，1月每公噸約1,600至1,700元，2月因柏油調漲每T（公噸）調漲約70至80元，後來因為砂石價格有漲有跌，到了10、11月時，本公司每T約調漲100元……。」（見同上卷第2079頁）；原告石庫公司經理 郭智文 於101年9月
3日在被告處之陳述：「本公司最近，雖然有與山慶、廷隆、益興、石庫、勇宗、宏基不定期在光利聚會，但並未針對聯合調漲AC售價，或政府機關之AC道路舖面招標工程討論。
事實上，嘉義地區AC業者競爭激烈，利潤愈來愈少，大家見面只是要求彼此不要再削價競爭，要合理反應成本而已。另外為了避免與運輸及施工機械設備等業者發生糾紛，也要求訂定公定行情，或為了公平起見，AC同業間彼此之調料價格一致等問題，……。」(見原處分卷甲2第260頁)「本公司99年以來AC售價之調漲主要都是反應AC原料之成本增加，例如99年2、3月，柏油成本上揚，本公司AC再生料約調漲每噸70元，99年10月則是因砂石成本上揚，每噸約調漲80至
100元，100年5月及101年4月則是因柏油成本上揚，每噸約調漲100元，以上皆為AC料，不含運費及施工，而新料之漲幅大致與再生料之漲幅一樣，……。」（見同上卷第257-258頁）；原告宏基公司副總經理 林志忠 於101年8月14日在被告處之陳述：「我與其他AC業者例如石庫之 李淑珍 、廷隆 黃瑞豐 、山慶吳慶輝、勇宗 李秉蔚 、益興 蔡玟杰 雖然之前有在光利不定期聚會，但本公司不會就參標政府機關之某道路舖面工程與其他AC業者討論如何得標，本公司與其他AC業者因為嘉義地區AC市場競爭激烈，所以彼此都會抱怨，要求不要再互相削價，以免愈來愈難經營，……。」(見原處分卷甲7第1575頁)「本公司99年以來AC售價之調漲主要都是反應AC原料之成本增加，例如柏油或砂石成本上揚，本公司就會調漲AC售價，以再生料AC為例，99年2、3月每噸約調漲70元，99年10月每噸約調漲80元至100元，100年5月每噸約調漲100元，以新料為例，99年3月每噸約調漲70元，99年10月每噸約調漲160元，100年5月每噸約調漲100元。其中99年2、3月及100年5月都是因為柏油成本而調漲，而99年10月則是反應砂石成本上揚」(見同上卷第1574頁)，並有售價調整通知單可稽(見本院103年度訴字第1657號卷宗原證6、7、8)；原告勇宗公司經理李秉蔚於101年3月8日在該公司接受調查時表示：「以一般散客而言，本公司目前新料零售價格每T（噸）約2,500元，再生料每
T約1,950元，此價格自去（100）年6月維持至今，在5月之前每T約少100元……」（見原處分卷甲9第2030頁）；原告光利公司代表人郭茂祥之子即業務實際負責人 郭晉睿 於101年8月15日在被告處之陳述：「……本公司雖然與山慶、廷隆、益興、石庫、勇宗、宏基不定期在本公司、石庫或餐廳聚會，但並未針對聯合調漲AC售價，或政府機關之AC道路舖面招標工程討論。事實上，嘉義地區AC業者競爭激烈，大家見面只是抱怨不要再削價競爭，要求合理反應成本而已。」(見原處分卷甲4第863頁)「本公司99年以來，AC售價之調漲主要都是反應AC原料之成本增加，例如99年2、
3月，柏油成本上揚，本公司AC再生料約調漲每噸70元，99年10月則是因砂石成本上揚，每噸約調漲80至100元，100年5月及101年4月則是因柏油成本上揚，每噸約調漲100元，以上皆為AC料，不含運費及施工，而新料之漲幅大致與再生料之漲幅一樣……」(見同上卷第861-862頁)；原告廷隆公司代表人黃淑珍於101年9月11日在被告處之陳述：
「……本公司近3年以來，雖然不定期每隔1、2個月與光利、山慶、益興、石庫、勇宗、宏基等同業在光利聚會，但並未針對聯合調漲AC售價，或政府機關之AC道路舖面招標工程討論。本公司主要由我或 郭政麟 或 黃瑞峰 出席上述聚會，……事實上，嘉義地區因為從99年以來政府機關AC道路舖面招標工程愈來愈少，市場AC料供過於求，利潤愈來愈少，大家經營愈來愈困難，所以各AC業者聚會時只是要求彼此不要再削價競爭，要合理反應成本而已，……。」(見原處分卷甲5第0000-0000頁)「本公司99年以來AC售價之調漲主要都是反應AC原料之成本增加，例如99年2、3月，柏油成本上揚，本公司AC再生料約調漲每噸70元，99年10月則是因砂石成本上揚，每噸約調漲80至100元，100年5月及101年
4月則是因柏油成本上揚，每噸約調漲100元，以上皆為AC料，不含運費及施工，……。」等語(見同上卷第0000-000
0頁)。
3.承上，被告核諸上開原告等之陳述內容，及參以嘉義地區營造廠商、土木包工業者之陳述：「在今年(100年)4月、
5月間，各AC廠以原油原料上漲為由調高AC售價，由5cm/m2單價220元調高至250元，直到9月底10月初，又從單價25
0元調高至270元(現金價連料帶工)，……AC料1年內由
170元漲至250元，漲幅68%，明顯不合理，……。」(見原處分卷乙2第0000-0000頁)「有關AC業者給本事業之AC料售價5cm單價在去(99)年10月間由170元-190元間開始調漲(當時地檢署實施路平專案)，至今年春節後，各AC廠之售價已調高至270元以上，……。」(見同上卷第2520頁)「本公司係於99年5月間向**購料，每公噸單價1600元至1800元間，自行施作，後來在各地地檢署實施路平專案查緝前後，本公司當時詢價結果嘉義**AC廠『5cm厚熱拌再生瀝青混凝土』單價由170元調高至230元，最近(100年11月29日訪查)詢價結果為250元，……。」(見同上卷第0000-0000頁)，而認定原告等確有透過不定期聚會之方式，就瀝青混凝土之價格彼此間取得合意，且於99年2、3月、99年10月及100年5月3度一致性調漲瀝青混凝土價格之情事，即非無據。再者，瀝青混凝土乃道路鋪設不可或缺之主要材料，原告等調漲瀝青混凝土價格之結果，將影響參與政府公共工程招標案業者之成本，除提高公共工程預算，增加民眾賦稅負擔外，亦因此造成物價上漲，而渠等乃嘉義地區瀝青混凝土主要供應業者，供應量幾乎為該地區之總量，渠等不為價格競爭之行為，已足以影響嘉義地區瀝青混凝土市場之交易秩序。是以，原告等係就瀝青混凝土之售價進行合意，且該一致性漲價行為足以影響嘉義地區瀝青混凝土市場供需功能，有違反行為時公平交易法第14條第1項前段有關聯合行為之禁制規定，洵堪認定。
㈢綜上，原告等7家瀝青混凝土業者有違反行為時公平交易法
第14條第1項聯合行為之禁制規定，從而，被告依同法第41條第1項前段規定，命原告等自原處分送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並審酌原告等違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法後悛悔實據及配合調查等態度；應受責難程度及資力等情，分別處原告山慶公司罰鍰630萬元、石庫公司罰鍰510萬元、光利公司罰鍰300萬元、廷隆公司罰鍰260萬元、宏基公司罰鍰240萬元、勇宗公司罰鍰60萬元及益興公司罰鍰50萬元，核諸上開規定及說明，於法並無不合。
七、原告等雖主張雲林、台南混凝土業者就嘉義地區業者言，屬潛在競爭對手，則僅因上開二地區業者未跨區競標，即將地理市場局限於嘉義地區，上開市場界定已有違誤；另就「瀝青混凝土業者不跨區供料」及「被處分人等乃嘉義地區瀝青混凝土主要供應業者，供應量幾乎為該地區之總量」等說法，亦未見原處分書中提出說明或參考數據佐證，核其處分已有違誤云云。經查：
㈠按聯合行為係以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響
生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，惟行為時之公平交易法對於參與聯合行為之事業所處「市場」應如何界定並未設有明文。觀之禁止聯合行為之立法目的，在於避免類似獨占或結合之限制競爭不利益，則於界定聯合行為之特定市場時，應參照行為時公平交易法就獨占、結合界定其特定市場時之定義。依行為時公平交易法第5條第3項對於獨占事業所處「特定市場」之解釋性規定：「……所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」，及「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第3點「特定市場之界定」規定：「本處理原則界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判斷：㈠產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。㈡地理市場係指就參與結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。在考量前項產品市場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。」準此，聯合行為之特定市場應涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，而界定聯合行為之相關市場，亦應就相關產品市場與相關地理市場二者綜合判斷之。
㈡查瀝青混凝土係由柏油、砂石等原料拌合而成，主要作為鋪
設道路之用，為發揮產品黏滯性之效果，確保施工品質，其出廠時及鋪設時均需維持一定之溫度，其運送距離因而受限；且因瀝青混凝土，屬笨重物品，運輸費用可觀，故基於產品性質及成本考量，瀝青混凝土事業之銷售範圍以鄰近地區作為限；而嘉義地區生產瀝青混凝土業者僅為原告等7家，參以嘉義縣政府交通工程科人員表示：「瀝青混凝土廠長期以來有一個不成文規定，即不同縣市之瀝青混凝土廠都不會跨縣市供料，而本縣近2年來之道路舖設工程也都沒有他縣市之瀝青混凝土廠跨縣市供料給本縣之情形。」(見原處分卷乙3第2772頁)及嘉義地區土木包工業者之陳述：「據我所知，瀝青廠不會跨縣市供料，……，各縣市瀝青廠都有默契，那就是都不會跨區供料。」(見原處分卷乙2第2592頁)臺灣區綜合營造工程工業同業公會嘉義市辦事處人員陳述：「……長期以來，嘉義地區即有一現象，那就是嘉義地區的瀝青混凝土都是由嘉義的瀝青廠供料，外地業者不會供料嘉義地區，……。」(見原處分卷乙1第2447頁)足見生產並供應嘉義地區所需之瀝青混凝土者，確實僅有原告等7家業者，亦可推論渠等之供應量幾乎達該地區之總量。準此，基於綜合考量瀝青混凝土在功能、特性、用途等條件上，所構成之產品市場，及原告等就參與結合事業所提供之瀝青混凝土商品，交易相對人可以很容易地選擇之區域範圍所構成之地理市場等因素，被告據以界定本件聯合行為之特定市場為「嘉義地區瀝青混凝土市場」，核諸上開說明，並無違誤。原告等此部分之主張，即非可採。
八、原告等復主張廠商間外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，被告稱原告等與其他廠商聯合於99年5月間至100年5月間，聯合調漲價格，幅度幾乎一致，且原告等人多次不定期聚會，顯有聯合行為之合意，皆為間接證據，實不足以藉由間接事實而導出原告等有聯合行為合意之存在；且原告確實因營運成本之增加，而有調高售價之必要，原告調漲瀝青混凝土售價一事，確係合理評估營運成本及客戶反應後綜合考量所為之決定，且原告針對不同的客戶，調價之時間、項目、幅度與次數均有差異，期間甚至就部分客戶有調降售價之情形，可見原處分認定有聯合行為係與客觀事實不符。另原告與其他同業間基於互惠原則而相互調料支援，本屬各行業常見之慣例，完全符合市場運作機制，且調料於性質上已屬垂直之交易行為，不影響原告與其他同業對下游廠商之價格，更與聯合行為毫不相干云云。經查：
㈠按認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為
限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意。(最高行政法院103年度判字第294號判決參照)㈡再依行為時公平交易法第7條、第14條第1項及第41條第1
項之規定可知，公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為(或稱暗默勾結行為)之「其他方式之合意」；所謂「一致性行為」，是指2個或2個以上事業，在明知且有意識之情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來之市場行為達成不具法律拘束力之共識或瞭解，形成外在行為之一致性，因此，若事業採取同一形式之外部行為，而經進一步調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等），足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有聯合行為。又於自由競爭市場中，透過公開透明之價格與其他競爭同業之促銷行為，而形成客觀一致性行為，如競爭同業間無主觀上意思聯絡，則為價格跟隨行為，是以，若事業間客觀上，若採取同一形式之外部行為，而經調查確實有意思聯絡，則事業間有聯合行為存在，非屬價格跟隨行為。
㈢查原告等銷售瀝青混凝土之成本包括固定成本及變動成本，
固定成本係機械設備、水電、人事、管銷費用等費用之支出；變動成本則指生產瀝青混凝土所需原料柏油、砂石、燃料油及運費之支出，是柏油、砂石原料價格之漲跌僅為影響瀝青混凝土售價之考量因素之一；又原告等之資本額有所不同原告山慶公司為4千5百萬元、益興公司為1千萬元、石庫公司為7千萬元、宏基公司為3千萬元、勇宗公司為萬元3千1百20萬元、光利公司為1千3百萬元、廷隆公司為1千萬元，此有各該公司登記資料查詢表在卷可稽(分別見本院卷第4頁)；且渠等彼此間之營業規模差距極大（以100年全年營業額為例，依各事業自行申報各月銷售額之總數，最高者之營業額達3億餘元，最低者之營業額3千多萬元，兩者相差有10倍之多，見原處分卷乙3第2998頁），柏油原料占各事業總營運成本之比率自有相當之差異；又除營運成本外，原告間個別之經營策略、銷售手法、利潤目標等亦有所不同。況99年2、3月及100年5月2次瀝青混凝土之調價，市場上雖有柏油成本上揚之因素，惟被告依原告等提出之柏油成本進貨資料據以作成柏油平均單價成本變化情形表顯示，100年5月除原告益興公司進貨價格持平、石庫公司進貨價格下降外，其餘原告之柏油成本實際進貨價格在99年3月每噸調漲2,300-2,740元，100年5月則每噸調漲1,320-1,710元(見原處分卷乙4第3208頁)，是於柏油成本進貨價格互異、營業規模亦屬不同之情形下，於此等錯綜複雜因素交互影響下，原告等卻數度同時期調漲瀝青混凝土之售價，且調漲之幅度極為相近，此種情形顯非單一柏油成本上揚因素所能合理解釋，顯見如非原告等間有聯合行為之合意，實無以致之。又原告等對於99年10月調漲瀝青混凝土之售價，係以砂石成本上揚為由，惟依礦務局之臺灣地區各縣市砂石各月份分類產量、價格表之資料顯示，99年10月嘉義縣市之「砂」每立方公尺為600元，比較同年1月至9月，同地區之價格分別為710元、700元、680元、660元、650元、620元，同地區同時期之「碎石」則自每立方公尺615元下跌至550元，均呈現下跌情形，此有礦務局臺灣地區各縣市99年1月份至10月份之分類產量、價格表在卷可稽(見原處分卷乙4第0000-0000頁)，並無原告等所稱砂石成本上揚之客觀事實，顯見原告等上開調漲瀝青混凝土售價之行為實與成本無涉。是以，當時市場上並無客觀經濟因素可合理說明該調漲行為，再衡之原告等不定期之聚會，要求大家不要削價競爭，要合理反應成本，及參以嘉義地區營造及土木包工業者之陳述，原告等有於同時期調漲瀝青混凝土之售價、報價價格均屬一致、同業間相互調料等情形，益徵原告等確係透過同業間之不定期聚會進行調漲瀝青混凝土之售價之意思聯絡，始會出現渠等均於同時期調漲價格且漲幅相近之一致性外觀，渠等事業間有聯合行為存在，非屬價格跟隨行為。至原告提出發票主張渠等於前揭期間並無一致性漲價之情事云云，惟因原告等所銷售瀝青混凝土均在工程驗收或完工後始開立發票請款，致使渠等實際銷售瀝青混凝土日期與發票之開立日期，會有長達數個月甚至半年之時間差，故原告等瀝青混凝土之最終實際售價因個別客戶之交易條件而有相當落差，復因發票所載之開立日期及單價金額未必與實際銷售情形相符，是渠等所提出之發票內容無法如實反應違規期間之實際銷售情形及牌價之變動，自不足資為有利於原告等之認定。
㈣又依市場之競爭常態，處於競爭之業者不應互相調料，因彼
此品質及成本均有差異，當兩家品質不同之廠商互相調料時，品質較佳之廠商之利潤會下降，而另一家廠商利潤則會增加。因此，在非合作之市場競爭下，廠商應無任何調料之誘因存在，除非是在勾結之情形，否則品質較佳之廠商不會願意調料給對手。查原告石庫公司自陳其向原告山慶公司調料，原告益興公司亦自陳其有向其他同業4家公司調料，原告宏基公司則向原告廷隆公司調料(見本院卷第82-83頁)，原告山慶公司吳慶輝陳稱：「本公司的營業原則是無論每天出多少AC料，都一定要開爐，如此客戶需要AC料，才能隨時都能供應。此點與其他AC業者AC料要達到一定數量才開爐之作法不同，也因此其他AC同業，例如：光利、石庫、廷隆、益興、宏基、勇宗向本公司調料之情形比較多，而本公司向其他AC廠調料之情形比較少。至於各AC廠間調料價格則是彼此都一樣。」(見原處分卷甲1第4頁)原告石庫公司郭志文陳稱：「本公司在機械故障時會向其他AC廠調料，……，至於AC廠間調料價格則是彼此都一樣。」(見原處分卷甲2第259頁)原告光利公司郭晉睿陳稱：「本公司在機械故障時會向廷隆、山慶調料，主要也是向此2家AC廠調料，……，至於調料價格則是彼此一樣。」(見原處分卷甲4第862頁)，據此，原告等彼此間確有調料且其調料價格係一致之情況存在。核之上開說明，處於競爭之業者不應互相調料，因彼此品質及成本均有差異，當兩家品質不同之業者互相調料時，品質較佳之業者之利潤會下降，而另一家業者利潤則會增加。因此，在正常市場競爭下，同業間應無任何調料之誘因存在。詎原告等彼此間竟以一致之價格調料支援，其行為顯有違一般市場競爭之經濟理性，足以證明原告等間確實存有暗默勾結之情形，調料價格一致即係渠等互不為競爭之表現。原告等主張相互調料支援係基於互惠原則，為業界常見之慣例，符合市場運作機制，性質上屬垂直之交易行為，不影響原告與其他同業對下游廠商之價格，更與聯合行為毫不相干云云，尚非可採。
九、原告又主張如原告確實有違法，惟被告並未給予行政指導、導正或警示作為，亦未經裁量逕為裁罰，非但未說明其裁罰之必要性及裁量之基準何在，亦未採取對人民損害最小之手段為之，自違反行政程序法第7條之比例原則，並有錯誤適用行為時公平交易法第14條第1項之違法云云。經查：㈠按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範
圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165條固有明文。然「聯合行為乃為事業間約定於市場上不為相互競爭之行為，該行為是限制市場競爭最簡單、有效且常見的方法。日本獨占禁止法之用語為『不當取引制限』。故各國於競爭法制中對聯合行為莫不加以強力取締，要無先採行警示、導正等行政指導可言，更無放任該違法聯合行為對市場競爭機制造成損害，從而，被上訴人基於競爭法主管機關職責，若發現市場上有足以確信為違法之聯合行為者，應即儘速處理，方符公平交易主管機關依法行政之本務。」(最高行政法院103年度判字第294號判決參照)㈡查原告等於99年2月至100年5月間聯合調漲瀝青混凝土價
格，足以影響嘉義地區瀝青混凝土供需之市場功能，其違反公平交易法聯合行為之禁制規定，事證明確，已如前述，核諸上開說明，為避免放任該違法聯合行為對市場競爭機制造成損害，被告並無先採行警示、導正等行政指導之必要。況公平交易法自81年施行迄今已20餘年，事業已熟知公平交易法相關規定，被告早已不再採取導正措施，其於法律構成要件實現時，在數個皆為法律所許可之措施中，斟酌選擇任一措施，在法律上應受同等評價，要無權力濫用或逾越權限可言。是被告依據行為時公平交易法第41條前段規定，有權選擇「限期停止」、「限期改正」或「罰鍰」等不同法律效果，茲被告考量聯合行為已嚴重危害市場機能之限制競爭行為，且本件聯合行為內容又屬共同訂價之「惡質卡特爾」，乃裁處限期停止並分別處以罰鍰，並無違反比例原則。
㈢次按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時
，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」查被告為裁處罰鍰時，係「經審酌被處分人等為避免相互，影響利潤，藉不定期聚會，排除彼此間之價格競爭，其動機顯具惡性；於99年2月至
100年5月間，數次共同調漲瀝青混凝土價格，違法行為危害交易秩序之持續期間逾1年，對於市場交易秩序危害重大；被處分人等在嘉義地區為主要之瀝青混凝土業者，供應量幾乎為該地區之總量；初犯；99年、100年之營業額；違法後悛悔實據及配合調查(勇宗企業股份有限公司最配合，宏基瀝青有限公司次之，益興瀝青股份有限公司第三)等情狀；應受責難程度及資力；與其他因素，……。」(見原處分理由欄五、)可知被告為裁處時確已依上開規定，就原告等之違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位，違法後悛悔實據及配合調查等態度、違法行為應受責難程度、行為人之資力與其他因素等情狀充分審酌，經綜合判斷後，視其情節輕重，分別裁處罰鍰，並已將前開裁處罰鍰之考量因素記載於原處分。原告等主張被告未說明其裁罰之必要性及裁量之基準何在云云，並非事實，自不可取。
十、至原告等主張被告於原處分卷內所附原告於調查過程中陳述紀錄之記載，其內容與錄音譯文亦有部分出入，該等陳述紀錄應不得作為認定原告等違法之證據資料云云。經查：
㈠按行為時公平交易法第27條第1項規定：「公平交易委員會
依本法為調查時，得依左列程序進行：一、通知當事人及關係人到場陳述意見。二、通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。三、派員前往有關團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」次按行政程序法第38條規定：「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。」第102條前段規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」㈡查被告於接獲嘉義縣政府函請被告協助調查後，隨即立案進
行調查，其係先向嘉義縣政府、嘉義地檢署及嘉義地區營造廠、土木包工業者等關係人進行瞭解，同時依行為時公平交易法第27條之規定函請原告等提出瀝青混凝土之價、量資料以進行比對，俟相關事證蒐集齊備後，始向原告等進行訪查。被告為使原告等充分瞭解被告之調查緣由，並給予渠等陳述意見之機會，悉依行政程序法第102條規定，函請原告等提出相關資料，除派員親赴渠等之營業所進行訪查外，嗣通知渠等至被告處所進行陳述並作成陳述紀錄。又前開陳述紀錄於製作完成時，被告均提供原告等所授權之陳述人員閱覽、並告知得為增、刪或修正，經確認內容無誤後，始由陳述人簽名在案，此有該等陳述紀錄在卷可稽，從該等陳述紀錄有增、刪或修正之情形，及陳述人均在增、刪或修正之處簽名，足證前開陳述紀錄之內容，確係出於陳述人之自由意思，且於製作完成後均經陳述人仔細閱覽過始簽名其上。雖原告等於被告處所為之陳述內容與錄音光碟之內容或有出入，此乃因被告訪查時，為免陳述人迴避關鍵性問題，故以迂迴方式為之，多先就市場狀況作廣泛性之詢問，再以旁敲側擊、多方探詢，始取得最真實之陳述內容，致使陳述過程往往長達數小時，倘逐字記錄，不但過於冗長，對於案情之釐清亦無助益。是以，被告製作陳述紀錄時，係將渠等之陳述內容整理後摘錄其要旨。且經檢視原告等所提陳述紀錄之錄音譯文，有關「原告及其他被處分人於99年2、3月、99年10月及100年5月數度一致性調漲瀝青混凝土價格」、「原告及其他被處分人透過同業間之不定期聚會進行調漲價格之意思聯絡」、「同業間有相互調料之情形，且調料之價格均屬一致」等關鍵性事實，錄音譯文中均有提及，其錄音光碟之陳述內容與陳述紀錄之記載並不相違背，其陳述紀錄內容之真實性，應無疑義。原告等主張該等陳述紀錄應不得作為認定原告等違法之證據資料云云，尚難足憑。
十一、原告勇宗公司主張其代表人陳怡融於100年2、3月間才完成經營權之移轉，其前任經營者提供之銷售資料顯示，於99年期間內，其皆生產銷售常溫瀝青混凝土，並無銷售被告所指熱拌瀝青混凝土，其熱拌瀝青混凝土僅於勇宗公司當時之股東谷瀝營造公司有需求時才生產製造並銷售，其未於99年間對外銷售熱拌瀝青混凝土，故未曾於99年2、3月間及99年10月間，調漲熱拌瀝青混凝土之售價；且原告勇宗公司經營權移轉完成後，始於100年5月間方開始對外銷售熱拌瀝青混凝土（100年1-4月間歇業），顯不可能如被告所主張有於100年5月間調漲熱拌瀝青混凝土售價100元之情形。經查，原告勇宗公司經理李秉蔚於
101年7月24日陳述意見時自承：「有關嘉義地區瀝青業者不定期在光利聚會乙事，當初 謝應得 當勇宗老闆時，都是由 莊銀華 或 莊天穗 代表參加，後來陳怡融接手勇宗後，則是由 王旭右 代表參加，……。」（見原處分卷甲9第2036頁）；同年12月13日原告勇宗公司董事王旭右陳述意見時復稱：「我因為對AC方面的專業比陳怡融清楚，所以就代表勇宗對外開會，在100年5月之後，不定期會到光利開會……參加的同業有吳慶輝（山慶代表人之弟）、陳啟勇（宏基代表人）、 蔡汶杰 （益興代表人之子）、李淑珍（石庫代表人之妹）以及廷隆老闆娘黃淑珍的先生……」（見原處分卷甲9第0000-0000頁）。可知原告勇宗公司於經營權變更之前後均參加同業間之不定期聚會，並於會中就瀝青混凝土售價等事宜與同業交換意見，其與其他原告間有聯合行為之合意，因被告所裁處之對象為公司法人，與經營權之更迭無涉。再依原告勇宗公司所提出9瀝青混凝土銷售資料顯示，原告於99年4月、8月、11月間均有銷售熱拌瀝青混凝土之記錄，此有該公司提出98年1月至99年12月瀝青混凝土銷售資料可稽(見本院103年度訴字第1661號卷宗原證2）；另下游業者S於被告訪查時亦證稱原告勇宗公司於99年2月及99年5月確有與其他原告同時調漲售價之情形（見原處分卷甲11第3391頁）。是原告勇宗公司主張其於99年間無銷售熱拌瀝青混凝土行為及無一致性漲價之行為云云，並非事實，自不足取。
十二、原告山慶公司聲請傳訊證人吳慶輝、益興公司聲請函詢臺灣區綜合營造工程工業同業公會嘉義縣市辦事處、勇宗公司聲請傳訊證人李秉蔚、王旭右，因本件事證已臻明確，本院認無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無庸一一予以論駁，併此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年8月19日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官侯志融法官陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年8月26日
書記官李依穎