裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第826號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第826號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2421號、95年度毒偵字第173號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹肆公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾因施用毒品犯行，經本院以88年度毒聲字第409號裁定將其送觀察、勒戒，嗣因觀察勒戒執行後，仍有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第775號裁定送強制戒治，嗣戒治成效評定為合格，再由本院以88年度毒聲字第1986號裁定停止戒治並交付保護管束，並於民國88年10月27日將其釋放，嗣於89年4月30日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於89年5月11日以89年度戒毒偵字第81號處分不起訴確定。復於93年間因施用毒品犯行，經本院於93年12月31日，以93年度訴字第422號判決判處有期徒刑6月，於94年2月14日判決確定，並於94年12月5日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第
1級毒品之概括犯意，自94年11月3日起至同年月29日某時止，連續在其位於臺北市○○區○○街1段32巷5號3樓居所，以香菸內摻入海洛因粉末抽煙方式，施用第1級毒品海洛因，平均每星期施用1、2次，並分別為警查獲如次：
㈠、94年11月8日下午3時30分許，甲○○正欲進入位在臺北市○○區○○街○○號前之流動廁所，經警上前盤查，員警在甲○○所在流動式公共廁所地面查獲注射針筒1支，認有可疑之處，乃徵得甲○○之同意後搜索其身體，當場扣得甲○○所有之海洛因1包（淨重0.14公克），並即採其尿液送驗。
㈡、94年12月1日甲○○因案遭通緝，為警在臺北市○○區○○路○○號查獲逮捕，並徵得甲○○同意後，採其尿液送驗。嗣因甲○○前開2次為警所採尿液經送驗後，結果均呈鴉片類陽性反應，乃偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局及大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、犯罪事實之認定：
㈠、上揭犯行，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院95年11月15日審判筆錄），又被告先後2次為警查獲後在警局所排尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該等尿液均呈鴉片類（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，亦有該公司分別於94年11月24日、94年12月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（附於94年度毒偵字第2421號卷第52頁、95年度毒偵字第173號卷第38頁）。又被告於94年12月
1日為警查獲時，員警在其身上扣得之白粉1包（淨重0.14公克），經送鑑驗後，證實為第1級毒品海洛因乙情，亦有上開扣案毒品及卷附法務部調查局於95年2月6日出具之調科壹字第040004135號鑑定通知書1紙在卷可憑（附於94年度毒偵字第2421號卷第67頁），訊之被告亦坦承該等毒品為其所有，預供自己施用之海洛因無訛。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。
㈡、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查本案被告最近1次係於89年4月30日執行強制戒治完畢，嗣因其於戒治完畢後5年內再犯施用毒品犯行，經本院以93年度訴字第422號判決判處有期徒刑6月確定，並於94年12月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、人犯在監所最新資料報表各1份存卷可考，是本案被告所為施用毒品之犯行，距89年4月30日強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
1級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，其持有第1級毒品海洛因進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。
㈡、又按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱「修正後刑法」，至於95年7月1日修正施行前刑法則稱「修正前刑法」）已於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，自應適用上開規定，為「從舊從輕」之比較。查被告先後多次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間密接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應屬修正前刑法第56條所稱之連續犯無訛，惟被告行為後，修正後刑法已將連續犯之規定廢除，則被告於修正後刑法施行前之數次基於概括犯意所為之連續施用海洛因犯行，因行為後修正後刑法業已廢除連續犯之規定，即有予以分論併罰之可能，故此廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響及行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依前開說明，自應為新舊法之比較，並依比較結果適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。
㈢、被告雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年12月31日以93年度訴字第422號判決判處有期徒刑6月，於94年
2月14日判決確定，惟迄至94年12月5日始易科罰金執行完畢，已如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其前案執行完畢時間顯在本案行為之後，應無累犯規定之適用，公訴意旨認被告係於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案之罪（並未敘及構成累犯），尚有誤會，併此敘明。
㈣、爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第1級毒品，惡性非輕，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行，態度良好，並其犯罪之動機、目的、次數及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。
三、扣案之海洛因1包（淨重0.14公克），係查獲之第1級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，諭知沒收銷燬。至員警於94年11月8日查獲被告時，在查獲地點扣得之注射針筒1支，訊據被告堅決否認為其所有之物，並表示該注射針筒原本即放置在其遭警查獲地點即公共廁所地面。經查，上開注射針筒係員警盤查被告時，在被告所處之流動式公共廁所內地上所查獲乙節，已如前述，依該地點屬公眾得出入之場所，復無證據證明係在場被告棄置地上，自難認屬被告所有之物，參以被告係以香菸內摻入海洛因粉末抽煙之方式，施用第1級毒品海洛因，業據認定如前，並無使用注射針筒之必要，況注射針筒之價值甚微，且被告已坦承施用海洛因犯行，該針筒是否屬被告所有之物，僅涉沒收與否之認定，衡情被告應無執詞為不實否認之必要。是被告此部分之辯解，尚非不可採信，又該注射針筒並非違禁物，從而，本院無從諭知沒收，應由檢察官另為適當處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第七庭法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林立原中華民國95年12月04日論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。