裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院108年上易字第128號刑事判決
裁判日期：民國108年08月07日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第128號上訴人即被告 邱賀新 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第871號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵續字第231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱賀新於民國105年3月間，因 林進 和有資金需求而受 林進和 委託向他人借款，並由林進和之前妻謝 美珍 簽發如附表所示支票3張（下合稱本案支票）供擔保之用。 謝美珍 於105年3月22日，在址設臺南市○○區○○路0段0號1樓之1E棟之「○○實業社」交付本案支票予邱賀新，由邱賀新持本案支票
作為擔保，代為向金主 林威志 借款新臺幣（下同）100萬元，林威志應允出借款項後，即由友人 陳建明 於105年3月23日，在邱賀新址設臺南市○○區○○○之「○○○○工廠」（下稱被告工廠）內代為交付現金100萬元予邱賀新，並收受本案支票交回予林威志。嗣邱賀新僅交付30萬元與林進和，惟林進和以利息過高為由，而於15日內退還該30萬元與邱賀新，並要求取回本案支票，詎邱賀新並未將原未交付之70萬元及林進和退還之30萬元，合計100萬元現金返還金主林威志以取回本案支票，明知上開100萬元現金係其受林進和委託代為調現而持有之款項，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將上開款項侵占入己。
二、案經謝美珍、林進和訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第53-57、99、139頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承林進和有透過被告向他人借款，並由謝美珍開立本案支票供作擔保之用，被告業已收到本案支票，並持向林威志借款，且林威志之友人陳建明已於105年3月23日在被告工廠內交付借款，並收受本案支票轉交給林威志等情（見本院卷第53-54頁），惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：
林威志委託陳建明收取本案支票，並交付現金94萬元（100萬元預扣5萬元利息給金主，另扣除我應得的1萬元）給我，我確實有交付林進和94萬元，因林進和告知我謝美珍有憂鬱症，不希望謝美珍擔心，叫我幫忙擔起來，始配合林進和向謝美珍為如附件所示之對話內容；原審採信錄音檔認定我跟謝美珍借支票，如果是借，何來侵占云云。經查：
㈠被告上 開坦 認之事實，核與證人謝美珍（見偵一卷第9-10、
28-29頁、偵二卷第35-41、7984頁、原審卷第123-131頁）、林進和（見偵一卷第9-10、28-29頁、偵二卷第35-41、79-84頁、原審卷第106至122頁）於偵查、原審審理時之證述、證人林威志（見警卷第11-13頁、偵一卷第9-10頁、偵二卷第35-41、79-84頁）、陳建明（見警卷第14-16頁、偵二卷第35-41頁）於警詢、偵查中之證述情節大致相符，並有本案支票照片、正反面影本各1份在卷可參（見警卷第22-24頁），是前揭事實，首堪認定。
㈡被告代林進和向林威志借得100萬元：
⒈證人林威志於偵查中結證稱：被告於105年3月間跟我說林
進和要借100萬元，拿本案支票給我，當時我在上海工作，我委託陳建明幫我交付現金100萬元給被告等語（見偵一卷第38-40頁、偵二卷第83頁）；證人陳建明於偵查中亦結證稱：105年3月間，林威志曾經拿100萬元現金要我轉交給被告，我親自在○○○○工廠將該100萬元現金轉交給被告，被告當時有將本案支票交付給我等語（見偵二卷第40-41頁），核與被告於警詢、偵訊時（106年6月9日、107年3月1日、107年3月20日）均供稱：陳建明交付我的現金為100萬元等語相符（警卷第5頁、偵一卷第24頁反面、偵二卷第69、80頁），堪認林威志委託陳建明轉交被告之現金為100萬元。
⒉至被告雖於107年3月20日翻異其詞，改稱：陳建明交給我
94萬元（見偵二卷第83頁），並於原審審理時辯稱陳建明僅交付其94萬元云云（見原審卷第91頁），然其所辯不僅與證人林威志、陳建明之前揭證述不符，亦與其本人先前於警詢、偵查中所為歷次供述有所矛盾，不足採信。
㈢被告將其代林進和向林威志借得之上開100萬元予以侵占入
己：⒈證人林進和於原審結證稱：我當初在蓋廠房缺錢，被告說
要幫我借錢，要求我先開100萬元的支票給他，他說隨時要用錢隨時跟他說，我便請謝美珍開立本案支票，並先跟被告拿30萬元，我拿到30萬元時，被告才跟我說利息是6分，我覺得利息太貴，因為被告說15日內還款不用算利息，所以我在15日內將30萬元還給被告，我還款完畢後，要求被告將本案支票返還，被告說拿不出來等語（見原審卷第106-119頁）；於本院結證稱：被告叫我開100萬給他，他先拿30萬給我，若是還要，就100萬為上限，但要提早一週告知他，他再拿給我，不過我感覺拿30萬的利息有比較高，10多天就拿還給他了。我要借100萬，不過被告說他沒辦法那麼多給我，叫我先開100萬在那邊，看我要先拿多少。我跟被告說要借100萬；當時候被告拿30萬給我，我不知道他是否有拿到了100萬，不過我錢還給他之後，要拿回我的票，林威志打電話給我，我才知道他有拿到100萬，事先我是要100萬的；被告是侵占我100萬，因為我30萬又還給他了等語（見本院卷第154、162、163、167頁）；證人謝美珍於原審結證稱：林進和將本案支票交付被告，請被告代向他人借款，支票到期後，我要求被告返還本案支票，被告說本案支票不會兌現，因為他有在處理，他有在給利息，他目前沒有錢還對方，所以本案支票他沒有辦法拿回來等語（見原審卷第123-127頁）；於本院結證稱：那時候林進和說他只需要30萬，被告說支票先放在林威志那邊，然後看隨時要拿多少，兩、三天前講，需要多少就隨時可以拿，那時候他說對方要求要開三張支票；我們把30萬還給被告，因為利息太高，叫他去把三張支票拿回來。被告那時候就說，三張支票他沒辦法拿回來，因為他跟對方拿100萬，他可能自己需要用錢，就把三張支票拿去借100萬；我們30萬還給被告，但事實上他沒有把100萬拿去還給林威志，把票拿回來還給我們，變成這個錢是他在用，我事前事後都沒有同意被告拿我的票去借錢由被告自己使用等語（見本院卷第143-144、150頁）。
是依證人林進和、謝美珍之證述，被告雖曾交付30萬元與林進和，惟林進和以利息過高為由，而於15日內退還該30萬元，嗣後被告既未將100萬元返還金主林威志取回本案支票，而謝美珍復未同意被告拿本案支票去借錢供被告自己使用，因此，該借得之100萬元自仍屬被告暫代林進和保管之金錢，而被告迄未證明再將該100萬元交給林進和，且被告於106年6月9日偵訊時亦供承其沒有證據證明已經將100萬元交給林進和等語（見偵一卷第25頁），是被告持有其代林進和向林威志借得，並準備返還林威志以取回本案支票之100萬元，應可認定。
⒉本院復審酌被告不爭執其與謝美珍於105年6月27日有如附
件一所示之對話內容（見原審卷第62頁、本院卷第161頁），經核被告於對話中向謝美珍表示：
⑴「那些我已在處理，現在我賣房屋籌錢，籌到錢我就回
那3張壹百萬元支票，包掛（按：應為『包括』）那張42萬元支票」。
⑵「我知道、我有向對方繳利息，對方跟我說不會兌領」。
⑶「我認為事情不需要爭吵，我盡快還錢把支票取回還你」。
⑷「我有準時繳利息，等我籌購（按：應為『夠』）錢還
他就能拿回支票，這幾天我一直在處理此事，處理好會告訴你，如有問題可以打電話告訴我」。
⑸「現在我有繳利息不會兌領，一個月內時間我就能處理，對方說玖拾肆萬就能拿回票」。
依被告於對話中一再向謝美珍表達：其有在繳借款利息，對方不會提示本案支票，會賣屋籌錢還款後，取回支票返還謝美珍等語，堪認被告未將其代林進和向林威志借得之100萬元現金交付林進和，亦未將100萬元返還金主林威志取回本案支票，而將之侵占入己進而使用，否則被告何須強調會自行出錢向債權人繳納借款利息，甚至要賣掉自己的房屋以償還借款？況且，證人林威志於偵查中結證稱：借款時被告有說是林進和要借款，總共要借100萬元，後來被告有給我2次利息，之後被告就避不見面，我就拿支票去兌現，我在兌現前有先跟謝美珍他們接觸，他們說他們沒有拿到錢等語（見偵二卷第39頁），是被告確實有向林威志繳納2次利息，然林威志借款時既已知悉借款人為林進和，自應由林進和自行繳納利息，無須再由被告代為繳納利息。因此，被告有將上開100萬元占為己有之事實，至為明確。
⒊至被告於上開錄音中固曾表示「對我負責，但你現在這樣
保證是沒作用，從頭到尾我都不否認向你借支票」等語，惟此部分僅係被告個人之說詞，依上開事證，應可證明林進和或謝美珍事前或事後均未將本案支票借給被告，而是委託被告代向林威志借款，惟因林進和為節省利息，希望被告將款項返還金主林威志取回本案支票，此可自謝美珍詢問被告：「那4張支票你何時要拿回還我」，而被告回答：「那些我已在處理，現在我賣房屋籌錢，籌到錢我就回那3張壹百萬元支票，包掛（按：應為「包括」）那張42萬元支票」等語證實，被告辯稱其向林進和借用本案支票，並無侵占借款之問題云云，核係卸責之詞，並無可採。
㈣被告固辯稱：我確實有交付林進和94萬元，因林進和告知謝
美珍有憂鬱症，不希望謝美珍擔心，叫我幫忙擔起來，始配合林進和向謝美珍為如附件所示之對話內容云云。惟查，被告不爭執曾於105年5月21日在林進和之語音信箱留話如附件二之內容（見原審卷第62頁、本院卷第160頁），依被告對林進和語音留話稱：「對方如果衝我來沒關係，我最怕是利息不讓我繳這招」、「要軋票，你都沒錯是我的錯」、「支票如兌領一定跳票」、「現在是向你不知如何交代，你放心我不會躲避沒什麼好躲避。」等語，足認被告確實沒有將其向金主林威志借得的錢交給林進和，否則被告應無上開留話之理，且證人林進和於本院結證稱：我不認識 林敬華 這個人，我沒有請被告要將100萬元擔下來，這個案子從頭到尾都沒有林敬華這個人等語（見本院卷第83-85頁），此外，被告確有自行向林威志繳納利息之事實，業如前述，是被告上開辯詞，要非可採。
㈤被告復辯稱：告訴人林進和說他30萬元拿兩個禮拜就還我了
，如果這樣，為何過一個月後又借我42萬元的票，可見本案支票之100萬元業已交付云云，惟查，被告固另向告訴人謝美珍借用面額42萬元、票號0000000、發票日為105年5月19日之支票（見偵二卷第54-55頁），然證人林進和於本院結證稱：被告還有借一張42萬（按：證人誤述為40萬元，下同）的票，那是事情還沒曝光，我們都不知道的時候，當時跟被告借錢，是跟他關係很好的時候，才會開票給他，他說他急用錢，要應付一下，那個沒事，結果居然有事，胡亂欺騙。我那張42萬的票是被他騙的；先有本案支票後才有這張42萬元的票，我一直催被告，才有5月21日這個語音留話等語（見本院卷第159、161頁），經核證人林進和上開證言核與被告於105年5月21日在林進和之語音信箱留話如附件二之內容並無相悖之處，是被告辯稱嗣後曾再借用42萬元支票，可見本案支票之100萬元業已交付云云，要無可採。
㈥被告於原審又辯稱：因林進和先前曾向被告借款25萬元，並交付25萬元之支票（發票人：○○實業社謝美珍、發票日：
105年3月31日、票面金額：25萬元、支票號碼：CA000000
0號）及借據給被告，林進和收到被告交付之94萬元後，有拿25萬元給被告清償之前的借款，被告已將上開25萬元支票及借據返還林進和，並未提示兌現上開25萬元支票云云（見原審卷第59、132頁）。惟證人林進和於原審結證稱：我有向被告借過25萬元，並交付上開25萬元支票給被告，被告有兌現上開25萬元支票，是我將款項存進謝美珍的帳戶讓被告兌現，上開25萬元支票與本案100萬元借款無關等語（見原審卷第109-118頁），且經函調上開25萬元支票之兌現紀錄，該支票係存入「 吳良瑞 」之帳戶兌領，有玉山銀行個金集中部107年9月10日玉山個（集中）字第1070032395號函及所附資料、高雄銀行楠梓分行107年9月28日高銀 密楠梓 字第1070000065號函各1份附卷可稽（見原審卷第149-151、
157頁），參以被告在原審審理時供稱：這25萬元是我朋友吳良瑞領出來後交給我的等語（見原審卷第188、192頁），足見其上開辯詞，亦無可採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開侵占犯行，堪以認定，
應依法論科。至被告固聲請傳訊證人林敬華以證明林進和拜託被告將100萬元擔下來，惟經本院三次傳喚林敬華均未到庭，且被告於原審已明確表示無其他證據請求調查（見原審卷第190頁），若林敬華確實能證明林進和拜託被告將100萬元擔下來之事，豈有於偵查及原審均未提出之理，況被告於偵查中已自承有給付利息給林威志（見偵一卷第83頁），又依被告105年5月21日語音信箱留話內容表示：對方如果衝我來沒關係，我最怕是利息不讓我繳這招。…現在是向你不知如何何交代，你放心我不會躲避沒什麼好躲避等語（見警卷第30頁），經核均與被告所辯林進和拜託被告將100萬元擔下來云云不符，堪認被告上開辯詞無可採信，是本件被告侵占之事證明確，無再傳訊林敬華之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠被告收受告訴人林進和委託以本案支票向他人借款，於105
年3月間取得林威志借給林進和之100萬元後，既未全數交給林進和，亦未將100萬元返還金主林威志以取回本案支票，，而謝美珍復未同意被告拿本案支票去借錢由被告自己使用，因此，該借得之100萬元自仍屬被告暫代林進和保管之金錢，被告易持有為所有之意思，而將該100萬元侵占入己，核其所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡上訴駁回理由：原審以被告侵占犯行事證明確，依刑法第33
5條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告受林進和委託以本案支票向他人借款，於105年3月間取得林威志借給林進和之100萬元後，竟為圖一己私利，將該100萬元侵占入己，所為實有不該，並考量被告犯後否認犯行，飾詞卸責，毫無悔改之意，且迄今未與林進和達成和解或賠償，參以被告本件犯罪之動機、目的、手段、其與林進和之關係，兼衡被告自陳教育程度為高中肄業，已婚，育有3子，現分別為13歲、9歲、5歲6個月，與父母、妻子、小孩同住，從事機械買賣，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。另依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收犯罪所得100萬元，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決之認事用法，並無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。至原審判決於事實欄雖未載明被告曾交付30萬元給告訴人林進和， 嗣林進和 復於15日內退還該30萬元之過程，然與本院認定被告侵占代林進和借得並暫時保管之100萬元之社會基礎事實並無二致，尚無撤銷原判決之必要，應予敘明。被告仍執前詞，空言否認犯罪，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年8月7日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡孟芬中華民國108年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬───┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│發票人│付款人│發票日（│票面金額（│支票號碼│││││民國）│新臺幣）││├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│1│○○實│玉山商業銀│105年4月│30萬元│CA0000000│││業社謝│行金華分行│22日│││││美珍│││││├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│2│○○實│玉山商業銀│105年4月│30萬元│CA0000000│││業社謝│行金華分行│22日│││││美珍│││││├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│3│○○實│玉山商業銀│105年4月│40萬元│CA0000000│││業社謝│行金華分行│22日│││││美珍│││││└──┴───┴─────┴────┴─────┴─────┘【附件一】：
邱賀新與謝美珍於105年6月27日之通話錄音譯文（邱賀新以下簡稱「邱」，謝美珍以下簡稱「謝」）【警卷第28至29頁】：
邱：喂。
謝：喂。
邱：美珍喔。
謝： 邱仔 嗎？那4張支票你何時要拿回還我。
邱：那些我已在處理，現在我賣房屋籌錢，籌到錢我就回那3張
壹百萬元支票，包掛（按：應為「包括」）那張42萬元支票。
謝：那需多久時間？邱：現在要我拿到錢才能取回支票，我不敢說多久會盡快處理越好。
謝：因為那4張票我不知去向，還有你沒明確給我答覆、每天都害怕被兌領。
邱：我知道、我有向對方繳利息對方跟我說不會兌領。
謝：那是你跟對方再聯絡我不知道。
邱：我要告訴你的，但都是 林仔 打電話給我，電話中都與我爭吵我就不重覆那些話了。
謝：那你可以打來跟我說。
邱：我有告訴林仔你可以叫美珍打電話給我，我們不需要每次在電話中爭吵至大家感情不好。
謝：對的。
邱：我認為事情不需要爭吵，我盡快還錢把支票取回還你。
謝：因那是公司票現在我不知處理情形，不知何時能取回每天擔心。
邱：我有準時繳利息等我籌購（按：應為「夠」）錢還他就能拿
回支票，這幾天我一直在處理此事處理好會告訴你，如有問題可以打電話告訴我。
謝：因為妳都沒告訴我、事情何程度我都不知。
邱：你跟 和仔 都重覆那些話，我昨天又跟他在電話中爭吵哪乾脆不要再講了。
謝：因為那是公司票如果跳票生意怎麼做，你要給我交代我才放心。
邱：現在我有繳利息不會兌領，一個月內時間我就能處理對方說玖拾肆萬就能拿回票。
謝：是4張支票加起來還是怎樣？邱：是那3張共壹百萬元支票，另1張肆拾貳萬元支票我還要給對方三拾萬。
謝：那你也沒確定是何時？邱：現在是要我等到錢才能告訴你。
謝：不管對方是否會兌領，現在你先簽名給我個證明讓我放心。
是要證明你支票借我嗎？謝：證明4張支票在你那理（按：應為「裡」）。
邱：那沒關係。
謝：那4張支票你如使用我不知道、不能遺失或到銀行兌領你要給我一個保證。
邱：寫那樣是無效的，這是民事糾紛。
謝：是寫這4張支票不能有任何問題如有問題你要全部處理。
邱：那4張支票是你借我這樣算合理。
謝：如支票發生問題你要負責。
邱：對我負責，但你現在這樣保證是沒作用，從頭到尾我都不否認向你借支票。
謝：我是擔心支票發生問題，最終目的是那4張支票如發生問題你要全部處理。
邱：那是沒實質效令（按：應為「力」），你想清楚我簽這些沒關係，說一次就好日後不再有變化。
謝：我想清楚再就你來簽。
邱：支票開出來對方找持票人那是正常的，不管跟對方還是我跟
你如何簽、就算簽給你壹仟萬元我也敢簽，因為我有繳利息對方才沒去找你們，我也表示要簽給對方、但對方不要因為他知道那是沒法律效力的，等下我揭（按：應為「接」）其他人電話你想清楚再說。
【附件二】：邱賀新105年5月21日語音信箱留話內容
1.林仔你看怎樣回覆我，傷害已造成現在是要如何解決、對方不讓我說了。既然不讓我說就不說我已盡力了。對方如果衝我來沒關係，我最怕是利息不讓我繳這招。
2.要軋票，你都沒錯是我的錯，我要向對方處理對方表示要票主出面才同意。
3.支票如兌領一定跳票，如跳票能怎樣也還是大家商量如何處理、如跳票我就沒把柄在對方手中我就不跟對方商量。
4.現在是向你不知如何交代，你放心我不會躲避沒什麼好躲避。
5.如果打電話給我時就不要再講氣話說那個沒用，帳目大家想個辦法解決說氣話不能解決問題會出事。