裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上字第170號民事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：返還共有物
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第170號上訴人 邱烈成 被上訴人 陳玲玲
林璧玲 上一人訴訟代理人 黃來福 住同上上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於民國103年5月12日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1380號第一審判決提起上訴，本院於103年12月31日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人先後於民國99年9月、12月間，以拍賣、買賣原因，分別取得高雄市○○區○○○路○○○巷○○號、78號公寓（下分稱系爭80號公寓、78號公寓，合稱系爭二公寓）各第5層樓之區分所有權及各該層屋頂平台上面積約
88.78平方公尺、40平方公尺鐵皮建物（面積合計128.78平方公尺，下稱原鐵皮建物）之事實上處分權。而被上訴人陳玲玲、林璧玲則分別為系爭80號公寓4樓、系爭78號公寓3樓之區分所有人。惟上訴人未徵得系爭二公寓其他區分所有人同意，竟於100年1月25日前某日，僱工將原鐵皮建物拆除，重新建造如原判決附圖A（下稱附圖A）所示占用全部頂樓平台之鐵皮屋頂（下稱系爭新鐵皮屋頂）。如附圖A部分之頂樓空間為系爭二公寓區分所有人之共有物，上訴人無權占用而侵奪共有物，爰依民法第767條、第821條、第18
4條第1項、第213條第1項之規定，擇一求為命上訴人應將系爭二公寓頂樓之系爭新鐵皮屋頂拆除，並將該頂樓騰空返還被上訴人及其他共有人之判決。
二、上訴人則以：上訴人經由拍賣及買賣方式取得系爭二公寓5樓房屋之區分所有權及其上方原鐵皮建物之事實上處分權，且通往頂樓平台之樓梯間亦有加設鐵門，是該頂樓平台係經全體區分所有人同意供其前手使用，而非所有住戶均可自由使用，伊應繼受取得分管之權利，具有占有使用系爭二公寓頂樓平台之合法權源，自得基於防水、防曬之目的，在該頂樓平台搭建系爭新鐵皮屋頂。況伊搭建系爭新鐵皮屋頂前，曾於100年3月27日召集系爭二公寓之住戶進行協議，會議中其他區分所有人均同意伊得進行頂樓鐵皮建物之施作工程，是被上訴人不得請求伊拆除公寓頂樓之系爭新鐵皮屋頂等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：（原審卷第121至122頁）㈠不爭執事項：
⒈兩造均為系爭二公寓之區分所有人。
⒉系爭二公寓之頂樓平台無法辦理保存登記，故未登記為任何人所專有。
⒊系爭二公寓頂樓之原鐵皮建物業經上訴人於100年1月前某日予以拆除，並重新在頂樓鋪設系爭新鐵皮屋頂。
㈡爭執事項：
⒈上訴人有無單獨占有使用系爭二公寓頂樓之權源？⒉上訴人鋪設系爭新鐵皮屋頂前有無經其他區分所有人同意？⒊被上訴人請求上訴人拆除系爭新鐵皮屋頂有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人有無獨自占有使用系爭二公寓頂樓之權源？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參見）。經查：上訴人前於99年9月21日因法院拍賣取得訴外人 孫志剛 之高雄市○○區○○段○○○○○○號應有部分15分之1土地及其上同段建號17519號門牌號碼系爭80號公寓5樓房屋所有權，暨同號頂樓建號26
494號加蓋鐵皮屋（面積88.78平方公尺）之事實上處分權。又於同年11月23日向訴外人 田增浩 購買同地號應有部分15分之1土地及其上同段建號17514號門牌號碼系爭78號公寓
5樓房屋，於同年12月9日完成所有權移轉登記，買賣契約並載明標的物包括同號頂樓違章建築（面積40平方公尺），上開頂樓建物合為原鐵皮建物（面積合計128.78平方公尺），為兩造所不爭執，並經本院調取台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度司執字第60996號卷核閱屬實，並有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本可稽（原審卷第35至43頁、高雄地院101年度簡字第4978號刑事案件〈下稱刑事一審〉卷第79正反面、91頁），堪認為真正。又系爭二公寓之頂樓平台無法辦理保存登記，故未登記為任何人所專有，亦為兩造所不爭，是該頂樓平台既無從辦理保存登記而非屬任何人所有或專有，除區分所有人間對此有分管約定外，應屬全體區分所有人所共有。
⒉上訴人雖抗辯：伊之前手孫志剛、田增浩曾取得其他區分所
有人默示同意占有使用系爭二公寓頂樓平台，始得在頂樓興建原鐵皮建物，伊繼受取得前手分管之權利，故取得頂樓平台之使用權，無論原鐵皮建物是否已拆除，均不影響伊使用頂樓平台之權利云云。惟系爭二公寓上之頂樓平台原先並非全部供上訴人之前手使用一節，業據證人田增浩證稱：伊係於77年6月間買賣取得系爭78號公寓5樓，99年12月賣給上訴人，當時頂樓就有增建，因伊的前屋主與系爭80號公寓5樓的前屋主是親戚，他們有一起在頂樓搭建佛堂，伊前手並沒有提到為何可以使用頂樓建物，當時頂樓加蓋部分是相通的，後來由伊和孫志剛分別取得78號5樓及80號5樓建物所有權，才協商把加蓋部分以木板從中隔開，當時頂樓建物並沒有完全蓋滿頂樓平台，建物距離女兒牆有一段距離作為通道使用，從77年到99年期間，並無其他住戶抗議原鐵皮建物存在，但是其他住戶也都可以使用頂樓其他空間等語明確（見高雄地院102年度簡上字第276號刑事案件〈下稱刑事二審〉卷一第106至110頁），核與上訴人所提出其與田增浩簽立之買賣契約第1條第1款確有約明併予移轉位於頂樓之違章建物等情相符（原審卷第36頁），堪信證人田增浩前揭情詞應非虛捏。是系爭二公寓頂樓平台之空間於孫志剛、田增浩讓與上訴人之際，雖有原鐵皮建物存在，然並非系爭二公寓全部頂樓平台均由上訴人之前手孫志剛與田增浩占有使用，且其他區分所有人亦得自由使用該頂樓之其他空間，上訴人所辯其前手經其他區分所有人默示同意分管使用之範圍係頂樓之全部空間云云，顯不足採。又依證人田增浩所證，其自77年購入系爭78號公寓5樓及其上方鐵皮建物起至99年讓售予上訴人前，均未曾遭其他區分所有人抗議其以原鐵皮建物使用頂樓平台之部分空間等情，且被上訴人亦未提出證據證明系爭二公寓之其他區分所有人曾對上訴人之前手提出抗議，足徵其他區分所有人對於上訴人之前手，於77年以前即以原鐵皮建物占有使用頂樓平台方式予以容忍而未干涉，歷已多年，應認有默示分管契約存在。然上訴人之前手既非得使用頂樓全部空間，僅使用原鐵皮建物所在範圍，其他部分仍保留由區分所有人共同使用，可見分管契約區域僅限於原鐵皮建物所在位置；且其他區分所有人既僅默許5樓住戶之原鐵皮建物占有頂樓，堪認其等同意該5樓住戶占有使用頂樓應以原鐵皮建物存在為前提，若該鐵皮建物因拆除等原因而滅失，該默示分管契約即應歸於消滅，其他區分所有人自無繼續受該默示分管契約拘束之理。上訴人既未能證明其前手取得其他區分所有人默示同意分管頂樓平台全部，以及無論原鐵皮建物是否拆除均得繼續使用之事實，所辯其繼受前手取得頂樓之使用權，而有權在系爭二公寓頂樓搭建系爭新鐵皮屋頂云云，要無足採。
⒊依上說明，系爭二公寓頂樓之原鐵皮建物業經上訴人於100
年1月之前某日予以拆除，重新在頂樓鋪設系爭新鐵皮屋頂，為上訴人所不爭執，則上訴人在自行拆除原鐵皮建物之後，其對於原鐵皮建物因默示分管所得使用系爭二公寓頂樓之空間之權利，即應消滅而不存在，準此，上訴人自不得再向其他區分所有人主張其繼受取得前手分管契約之占有使用權。上訴人既對於原鐵皮建物所得使用系爭二公寓頂樓空間之分管契約消滅，其請求本院向地政機關索取頂樓通道面積，以計算其分管面積云云，即無調查之必要，附此敘明。
㈡上訴人鋪設系爭新鐵皮屋頂前有無經其他區分所有人同意？⒈上訴人固抗辯：伊曾於100年3月27日與系爭二公寓其他區
分所有人共同開會協商，其他區分所有人同意伊在公寓頂樓搭建鐵皮屋頂云云，並提出協議書及承諾書為證（本院卷第
29、30頁）。惟上訴人遷入前，系爭二公寓頂樓平台原即存有區分所有人先前同意加蓋之舊鐵皮屋頂（下稱舊鐵皮屋頂），範圍涵蓋整個屋頂，而原鐵皮建物僅在舊鐵皮屋頂內其中一部分空間等情，為兩造所不爭執（本院卷第81、82頁），並有舊鐵皮屋頂照片可參（原審卷第135頁）。又依上訴人所提出之協議書第1條規定：「同址1樓至4樓之所有住戶同意5樓住戶完成原有頂樓防水防熱之鐵皮維護及更新工程」、第2條第3款規定：「頂樓不做任何隔間，開放供住戶使用」（本院卷第29頁），承諾書亦記載：「本人於上址五樓頂加蓋之鐵皮屋係為防水、防熱之用，不會做任何隔間，並不會限制任何住戶使用…」（本院卷第30頁），而依證人即代表系爭80號公寓2樓住戶 唐嘉媚 證稱：伊於83年間遷入，為系爭80號公寓2樓之住戶，上訴人於99年12月遷入後，就私自要將頂樓蓋成8間套房，造成其他住戶抗議，才會於100年3月份與伊等協議改善， 伊有 參加100年3月27日該次住戶協商大會，當日78號4樓郭太太、3樓黃來福、80號4樓陳玲玲亦有參加，該次協議其他住戶係強烈要求上訴人不可以蓋隔間，頂樓要供公共使用，上訴人在施作時造成住戶之損害必須負責修繕，並將施工過程中擋住之物品移除等語（刑事二審卷一第155至158頁）；證人即系爭78號公寓3樓住戶黃來福（為本件被上訴人林璧玲之訴訟代理人）及被上訴人陳玲玲於刑事一審亦結證稱：100年3月27日上訴人已經在頂樓動工，拆除前屋主所留下15尺高之舊鐵皮屋頂，當時大家開會，口頭協議希望上訴人可以將頂樓平台回復成原本前屋主所搭建的鐵皮屋頂那樣狀態，使頂樓空間可供大家使用等語（刑事一審卷第98頁）。則依證人所述，10
0年3月27日協議時，住戶包含上訴人在內雖有6戶參加，惟開會結果僅同意上訴人依原有舊鐵皮屋頂狀態回復，鐵皮屋頂下之空間則保留供全體區分所有人共用。參以上開協議書亦載明應依「原有」頂樓防水防熱之鐵皮為維護及更新工程觀之，可見開會到場住戶充其量僅同意上訴人依原有舊鐵皮屋頂之狀態維護及更新而已，並未同意上訴人得任意搭建其他型式之鐵皮屋頂甚明。
⒉又上訴人於該協議書作成後，在系爭二公寓頂樓平台所搭建
之鐵造違建，於100年4月1日遭人舉報為違建後，業經高雄市政府工務局（下稱工務局）違章建築處理大隊於100年
4月7日將挑高屋頂之鐵皮全部拆除一情，有該處理大隊10
1年2月16日高市工違隊查字第00000000000號函暨執行拆除前後照片可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第31992號卷第13至26頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第48頁反面），則上訴人所維護及更新之鐵皮屋頂已於同年
4月7日經高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除殆盡，上訴人若再行搭建與原有舊鐵皮屋頂樣式功能不同之鐵皮屋頂，自應得系爭二公寓之其他區分所有人同意，始得為之。惟上訴人於100年8月又自行搭建系爭新鐵皮屋頂，為上訴人自承在卷，依證人黃來福於刑事二審結證稱：伊有參加3月27日住戶會議，當時共識內容為保留鐵皮現狀，但是建物隔間通通拆除，讓大家可以使用，但100年4月間工務局將頂樓違建拆除後，上訴人即於同年將鐵皮高度修建降至約與女兒牆同高，伊有測量過，鐵皮是斜的，最低處約70幾公分，最高處約118公分，無法供人到頂樓使用，伊等住戶反對將鐵皮屋頂降低高度等語（刑事二審卷一第114至116頁），再依原審至現場勘驗，現場情形為「系爭建物之頂樓現全部以鐵架墊高後覆蓋鐵皮浪板，自原有之水泥磚造（建物）部分出來後，須踩踏鐵架台階，才能踏上現有之鐵皮浪板上，而鐵皮浪板之最高點與女兒牆切齊後，自該切齊點向南北兩處延伸，緩降至最低處，該處與南北兩側之女兒牆頂高度差為67.71公分」等情，有勘驗筆錄及照片可憑（原審卷第89至96頁）。據此可知，上訴人所搭建之系爭新鐵皮屋頂，高度約70幾至118公分，一般人僅得在該鐵皮屋頂上方之浪板上走動，無法在鐵皮屋頂下方活動，且系爭新鐵皮屋頂最高點與女兒牆切齊，並緩降至女兒牆，與女兒牆高度僅差67.71公尺，乃有高低坡度而非平整，造成在浪板上走動不穩，且易發生摔倒或有墜落女兒牆之危險。是以，系爭新鐵皮屋頂顯與舊鐵皮屋頂之樣式及功能截然不同，自無從認定上訴人係經其他區分所有人同意而鋪設。至上訴人於開會後所建造之鐵皮屋頂，雖於100年4月7日經工務局以違章建築強制拆除在案，業如前述，惟經區分所有人同意建造與上訴人建造前應向主管機關申請取得執照係屬二事，上訴人不得因被強制拆除即擅自鋪設系爭新鐵皮屋頂。
⒊上訴人又抗辯：伊所有5樓房屋天花板確有漏水，而有搭建
系爭新鐵皮屋頂之必要，並請求傳訊證人 陳岳琳 、 郭榮助 、 陳錦益 ，或委請公正機關鑑定云云。惟上訴人之專有部分縱令有漏水情事，而防治漏水之方式甚多，上訴人自應尋求合法途徑以求解決，尚不得未經區分所有人同意，逕自在共有物上搭建系爭新鐵皮屋頂，所辯應無調查之餘地。又上訴人請求訊問被上訴人原先舊鐵皮屋頂為何時何人所建及使用？是否為孫志剛、田增浩所有？被上訴人居住之專有部分有無安裝鐵皮？是否因漏水而安裝？上訴人所有5樓房屋有無漏水需要維修？上訴人施工有無造成被上訴人損失？被上訴人報請拆除之理由為何？上訴人搭建之系爭新鐵皮屋頂有無限制住戶使用？等云云，核與上訴人未經許可而搭建系爭新鐵皮屋頂無涉，並無訊問之必要。
㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭新鐵皮屋頂有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。
⒉系爭新鐵皮屋頂係上訴人所搭建，此為兩造所不爭執，而系
爭二公寓頂樓平台既屬全體區分所有人所共有，該鐵皮屋頂占用頂樓空間，且上訴人並無合法使用頂樓之權源，則上訴人所有之鐵皮屋頂確已無權占有被上訴人及其他共有人之共有物自明。而系爭新鐵皮屋頂占用系爭二公寓頂樓部分，其面積為193.56平方公尺之事實，業經原審至現場勘驗，並囑託高雄市政府地政局三民地政事務所就該鐵皮屋頂占用系爭二公寓頂樓之位置及面積進行測量，有複丈成果圖在卷可憑（原審卷第98頁），此雖與刑事一審測量面積為191.59平方公尺（刑事一審卷第36頁），尚有微歧，惟兩次測量期間並無重建或改建，乃屬測量誤差，為兩造所不爭執（本院卷第48頁），則該測量面積誤差對於系爭新鐵皮屋頂之同一性並無影響。上訴人既無權占用區分所有人共有如附圖A部分之頂樓空間，被上訴人因共有物被侵奪而本於物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭新鐵皮屋頂拆除，並將占有之頂樓空間騰空返還予被上訴人及其他共有人，自無不合，應予准許。
⒊被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定請求既
有理由，其選擇合併依民法第184條第1項、第213條第1項規定請求，即無庸再予審酌。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第184條第1項、第213條第1項規定，擇一請求上訴人將系爭新鐵皮屋頂拆除，並將該頂樓騰空返還與被上訴人及其他共有人，洵屬有據，自應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月14日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官劉傑民法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月14日
書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。