裁判字號：最高法院92年台上字第3647號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三六四七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一一八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當之判決，仍處上訴人共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪為常業罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為其係受僱於綽號「 阿海 」之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人與同案被告鄧○宏、張○豪均受僱於「阿海」，伊負責會計、接聽電話等工作，並非與「阿海」共同經營應召站。又上訴人於案發前僅係短暫失業，始離鄉受僱於「阿海」，主觀上並無以本件犯罪行為為常業，恃以維生之意思，客觀上，本件犯罪行為為期尚短，所得不多，與常業犯之構成要件不符，原判決仍論處上訴人罪刑，洵有未洽等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決採信鄧○宏、張○豪及證人張○英所為不利上訴人之陳述，並資為論罪基礎，當然摒棄不採其三人所為有利上訴人之證言，原判決理由欄未敍明其證言取捨之意見，雖稍嫌簡略，但與判決主旨尚不生影響。再刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，且不因犯罪時間之久暫而有異。上訴人與「阿海」等分工，共同經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，且經營期間近月，依上說明，原判決論以常業犯，適用法則核無違誤。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，須該證據與待證事實具有重要關係，在客觀上委有調查之必要性者而言。原判決理由一、㈠末段已說明本件事證明確，無再傳訊鄧○郎（即上訴人所稱之「阿海」）、鄧○宏及張○豪之必要，亦難謂有調查未盡之違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十六日
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