裁判字號：臺灣高等法院99年建上易字第61號民事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決99年度建上易字第61號上訴人技毅工程股份有限公司法定代理人 洪瑞彰 訴訟代理人 徐家福 律師
李漢鑫 律師 蕭美玲 律師被上訴人達因工程股份有限公司法定代理人 侯淑真 訴訟代理人 李家慶 律師
黃欣欣 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣臺北地方法院98年度建字第92號第一審判決提起上訴，本院於101年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造就臺灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處（下稱臺電公司） 弘道 （後改名 隆恩 ）D/S新建工程（為被上訴人向臺電公司承攬之工程，下稱隆恩新建工程）之電氣、空調通風、給排水衛生及消防設備等工程（下稱系爭工程），於民國（下同）92年6月11日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人以工程總價新臺幣（下同）1,120萬元承攬施作，而其付款辦法依系爭合約第5條約定，被上訴人應於系爭合約成立時核付系爭工程總價15%之預付款，開工後由上訴人提出每期完工之工程款金額，由被上訴人向業主臺電公司申請每期核付至90%，並按比例扣回預付款，其餘10%待系爭工程竣工驗收合格後結付，嗣上訴人依約完成系爭合約約定之第10期工程及嗣後追加之工程，並一併開立第9、10期共225萬6,533元之計價請款單4紙予被上訴人，且系爭工程已於97年4月1日正式驗收合格完畢，詎被上訴人未依系爭合約約定給付工程款，經上訴人於97年6月17日以內湖碧湖郵局第606號存證信函催告其履行，被上訴人僅給付系爭工程第9期工程款及部分第10期工程款，尚積欠系爭工程第10期部分工程款112萬元，且兩造於97年7月8日協議書（下稱系爭協議書）中，亦確認尚有工程尾款112萬元未付，爰依系爭合約、系爭協議書之約定，求為命被上訴人應給付上訴人112萬元，及自97年6月23日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人112萬元，及自97年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人係負責隆恩新建工程中之電氣、空調通風、給排水衛生及消防設備等部分，並應於隆恩新建工程第1期工程期限內完工，且其工作範圍除包括各項消防設備之安裝外，尚包括各項設備之功能測試、消防檢查，並將檢查合格之消防設備核准函提供與被上訴人， 俾利 被上訴人聲請使用執照。上訴人縱於94年5月6日前將消防設備安裝完成，惟該等設備之功能卻屢經測試均未通過，迄至1年後即95年6月13、14日，始於第4次測試時合格，上訴人確實逾期完成消防設備之功能測試。復以消防檢查是否業已合格以及消防證明文件有無提出，確實攸關使用執照能否取得以及取得之時間點，然因上訴人於95年6月14日始完成消防設備功能測試，被上訴人一方面通知臺電公司安排驗收，另一方面則請上訴人將消防設備資料及圖面送交臺北縣消防局，進行消防檢查及資料送審，以利被上訴人申請取得使用執照，惟被上訴人先後於95年6月23日、10月30日、11月15、29日、12月8日催告上訴人，上訴人仍未於被上訴人要求之95年12月10日期限前完成消防檢查，僅於95年12月21日出具保證書乙紙，承諾即日彙整消防送檢資料，於60日內取得消防檢查合格證明，而上訴人最後係於96年1月4日始向臺北縣主管機關辦理消防安全設備檢查手續，實際取得臺北縣政府核發之消防合格證明則為96年2月14日；且另行檢測之CO2藥劑釋放亦係經過3次檢測，以及被上訴人96年3月22日之催告後，方由上訴人於96年5月23日完成，而本件變電所之使用執照並遲至96年7月31日始經核發，則自上訴人應完工日94年2月28日至實際完工日96年5月23日共逾期814天，除使被上訴人遲延領取工程款，且幾乎因上訴人遲延無法取得使用執照、因驗收後瑕疵修正遲延被課以每日20萬元之逾期罰款、甚至遭停權處分；另上訴人主張本件違約金過高，惟未能證明有何違約金額過高、顯失公平而應予酌減之事由，則本於當事人契約自由及私法自治原則，兩造當事人自應同受系爭合約內所訂違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重。末以上訴人稱其於94年2月28日已完成系爭工程，則上訴人之承攬報酬請求權業於96年2月28日罹於時效，上訴人於98年2月9日始提起本件訴訟，被上訴人自得為時效抗辯等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第46頁、第6頁背面、第7頁）：㈠兩造於92年6月11日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬施作
系爭工程，工程總價為1,120萬元（含稅），而系爭工程屬於被上訴人向臺電公司所承攬隆新建工程之第1期工程之項目之一，系爭工程現已完工，被上訴人僅剩112萬元工程款尚未給付，兩造於97年7月8日簽立系爭協議書，確認由被上訴人先扣留逾期罰款112萬元，依確定終局判決結果辦理找補。
㈡依系爭合約書第19條約定：「除經甲方（即被上訴人）查明
認為非人力所能抗拒之災禍，並有具體證明外，乙方（即上訴人）應配合甲方所訂之施工日期，如期完竣，否則每逾1日，應依本工程總價千分之4作為賠償甲方之損失。」，嗣兩造於94年9月16日簽訂工程合約協議書（下稱系爭工程合約協議書），其中就系爭合約第19條遲延損失部分，另約定：「若非甲方（即被上訴人）及業主或經查明非人力所能抗拒因素，乙方（即上訴人）應配合甲方所訂之施工日期，如期完竣，每逾1日，應依本工程總價千分之1作為賠償甲方之損失，但最高遲延損失賠償金額不超過本工程承包金額之10%為上限。」，該工程合約協議書右方另以手寫文字記載：「CO2控制箱11/3日點驗通過安排安裝」、「技毅工程：梁世祿第5條付款辦法取消」等語。
以上事實為兩造所不爭執，並有系爭合約、系爭協議書、系爭工程合約協議書可稽（見原審卷第7-17、44、86頁），堪信為真實。
四、上訴人主張其已完成系爭工程，惟被上訴人仍積欠系爭工程第10期部分工程款112萬元，依系爭合約、系爭協議書之約定，被上訴人應給付上訴人112萬元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人是否為本件請求工程款之債權人？㈡本件請求是否業已罹於時效？㈢系爭合約之工作範圍是否包括CO2釋放測試及消防檢查？㈣消防設備安裝及功能測試、CO2釋放測試及消防設備核准函之取得有無逾期？㈤若有，其逾期日數為何？約定之違約金是否過高（見本院卷第46、7-8頁）？爰析述如下：
五、有關上訴人是否為本件請求工程款之債權人部分：查上訴人雖曾於96年8月10日將系爭工程款債權於450萬元範圍內讓與天德工程顧問有限公司（下稱天德公司），並於96年8月10日通知被上訴人關於債權讓與之事實，旋經兩造及天德公司協議系爭合約所餘應付工程款為224萬2,123元，由被上訴人暫先扣留逾期罰款112萬元，餘款112萬2,123元由被上訴人支付予天德公司等情，有上訴人96年8月10日債權轉讓通知函、工程款債權讓與合約書、協議書、授權書與支票可憑（見原審卷第42-45頁）；然上訴人主張其與天德公司已於97年10月15日合意解除前述債權讓與契約，並於原審98年4月16日以民事準備暨聲請調查證據狀中提出在案（見原審卷第64、69-70頁）；被上訴人僅抗辯上訴人解除該債權轉讓之意思表示係權利濫用，且為通謀虛偽意思表示云云（見原審卷第78頁），然被上訴人就此有利事實未能舉證以實其說，自不足取。是該工程款債權之讓與事後再經讓與人、受讓人合意解除，並通知債務人即被上訴人，被上訴人自應受其拘束，則除債權讓與期間被上訴人對債權受讓人之清償外，所餘債權即前開系爭協議書所載之暫先扣留逾期罰款112萬元，仍存在於兩造間，則上訴人自為本件請求工程尾款112萬元之債權人。
六、有關上訴人本件請求是否業已罹於時效部分：按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；又消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，其以契約承認該債務或提出擔保者亦同，民法第127條第7款、第490條第2項、第128條前段、第129條第1項第2款、第137條第1項、第144條第2項分別定有明文。
查本件上訴人請求之10%工程尾款屬承攬人之報酬請求權，其中雖包含上訴人所供給材料之價額，惟仍推定為報酬之一部，因此，消滅時效期間為2年；又依據系爭合約第5條第3項約定，系爭工程尾款10%之清償期是於系爭工程正式驗收合格時（見原審卷第8頁），亦即上訴人於正式驗收合格時始得請求被上訴人給付工程尾款，而被上訴人稱上訴人於96年5月23日始經業主檢驗合格之情，並提出測試合格記錄表為證（見原審卷第92、93頁），則自96年5月23日檢驗合格之日起至上訴人於98年2月9日起訴時，尚未逾2年之消滅時效。另兩造於97年7月8日簽立系爭協議書（見原審卷第44頁），於該協議書中，被上訴人承認就系爭工程上訴人當時尚有含本件112萬元工程款在內之224萬2,123元工程款，揆諸前揭民法規定，發生時效中斷之效果，消滅時效期間自97年7月8日重行起算，上訴人於98年2月9日提起本件訴訟，尚未罹於消滅時效，另縱使被上訴人與上訴人簽立系爭協議書時，上訴人之報酬請求權業經時效消滅，惟被上訴人承認本件上訴人所請求之112萬元工程債務存在，因此，被上訴人若仍為履行而給付該工程款，包括抵銷在內，即不得以不知時效為理由，請求返還，併此敘明。
七、有關系爭合約之工作範圍是否包括CO2釋放測試及消防設備核准函之取得部分：
㈠被上訴人抗辯所謂消防檢查包括硬體消防設備功能之測試通
過以及其後資料文件之送審，兩者中若欠缺其中一項，均無法取得消防設備合格函而影響建物使用執照之取得；而消防設備核准函須由上訴人提出各項消防設備圖說，所裝設之消防設備亦需通過檢驗等語（見原審卷第418頁、第367頁反面），並提出上訴人不爭執之臺北縣政府核發使用執照標準作業說明記載⒊審查項下：陸、民眾應附證件、書表、表單、附件：消防設備核准函（見原審卷第372頁正、反面）為憑。上訴人亦自陳申請使用執照之「消防檢查」即所謂「消防設備核准函」（見本院卷第159頁）；合先敘明。㈡依據系爭合約第1條工程名稱約定：「臺灣電力○○○區○
○○○道D/S新建工程之…消防設備等『全部』工程、〔另消防系統CO2釋放測試費…（備用單價）另議…〕；及第3條工程範圍約定：「依甲方（指被上訴人）與業主（臺灣電力公司）所定契約（臺灣電力公司北區弘道D/S新建工程中之…消防設備（詳圖說）以上部分包含『全部』…等施工項目及甲方與業主合約…施工規範要求等為完成以上工程大小工料及承攬資格送審、資料送審…材料送審…均由乙方（指上訴人）負責；依現況交乙方施作並依甲方與業主所訂合約圖說及施工規範…。施工中所需檢驗需配合甲方與業主要求，不另計價。」；以及第26條約定：「附件包含以下：㈤…消防工程、變電所消防設備裝設工程規範…。」（見原審卷第
7、11頁）；且上訴人不爭執（見本院卷第151、152頁）為前開系爭合約第26條附件㈤之變電所消防設備裝設工程規範規定：「本工程至檢驗合格才算完成，在檢驗合格前一切與本工程有關之設備手續均包含在本工程範圍內。」（見原審卷第369、367頁）、附件㈤之第三編消防工程規定：「本工程（此指消防工程）設置完妥後，應由乙方向當地縣市主管機關辦理消防安全設備檢查等手續…。」（見原審卷371、367頁）、「CO2藥劑釋放測試所需之儀器及費用由廠商負責，釋放後之CO2鋼瓶及藥劑一律由廠商換新或重新裝填，藥劑費用由本公司依約核實計付。」（見原審卷第370頁、第366頁反面-第367頁）；復不諱言該附件㈤（即指原審卷第369-371頁之被證28-30）為臺電公司制定給被上訴人之工程規範；是依據系爭合約文義，上訴人所承攬範圍為被上訴人向臺電公司所承作消防設備部分之全部工程，且依前開系爭合約之附件㈤所示，被上訴人向臺電公司所承作消防設備部分，於履約過程中需進行在安裝消防設備完工後之CO2釋放測試及消防設備檢查，再從系爭合約第1條約定明文消防系統CO2釋放測試部分以備用單價另議，第3條約定資料送審與查驗等均由上訴人負責，上訴人並應依業主即臺電公司之施工規範施作等，復參被上訴人既然將消防設備之安裝及材料均交由上訴人承作，則關於該等設備之檢查事宜，上訴人自較為熟稔且如有任何疑義上訴人較瞭解如何因應，是衡情被上訴人應是會將CO2釋放測試及屬消防檢查之消防設備檢查等相關事宜均交由上訴人承作，再參後述㈢上訴人95年12月21日出具保證書所載其應負責送審文件送請主管機關辦理消防安全設備檢查手續等情（見原審卷第84頁），因此，上訴人於系爭合約所承攬範圍實應包括CO2釋放測試及屬消防檢查之消防設備檢查之核准函在內。
㈢上訴人另以系爭合約記載CO2釋放測試費價格另議，則兩造
未就契約必要之點即價格部分達成合意，另消防檢查係申請使用執照所需程序之一，依系爭合約之詳細價目表，被上訴人並未將向臺電公司承攬之第6項CO2釋放測試費及第79項使用執照申請費用發包予伊，況且CO2釋放測試費及消防檢查兩造係於96年6月7日始合意另為追加，自非系爭合約原約定之工作範圍云云，並提出系爭合約之詳細價目表、96年6月7日估價單為憑（見原審卷第343-347頁）。按「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」，民法第490條第2項、第491條分別定有明文，準此，上訴人承攬系爭工程，依情形顯非受報酬即不為完成其工作者，依據前揭民法規定，視為允與報酬，如未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，是有關CO2釋放測試費並無上訴人所稱價格未能達成合意之情事；至兩造於96年6月7日係就系爭合約記載CO2釋放測試費已允與報酬部分，事後就該報酬數額達成合意，然此尚不足以否定系爭合約之工作範圍已包含該CO2釋放之測試。又被上訴人係主張須由上訴人提出各項消防設備圖說，所裝設之消防設備亦需通過檢驗以取得消防設備核准函以便被上訴人申請使用執照，如前所述，上訴人自陳兩造於96年6月7日合議之估價單係針對消防檢查修改工程提出報價等語（見原審卷第341頁），核與被上訴人所稱上訴人應負之提出各項消防設備圖說，所裝設之消防設備亦需通過檢驗以取得消防設備核准函，並不相同，是前開估價單亦未能否定系爭合約約定之工作範圍已包括上訴人應取得消防設備之核准函。綜上，上訴人此部分之主張，均不足取。
八、有關消防設備安裝及功能測試、CO2釋放測試及消防設備核准函之取得有無逾期部分：
㈠系爭工程之CO2釋放測試及消防設備核准函之取得，為系爭
合約約定之工作範圍，已如前述，另系爭工程之消防設備功能測試為系爭合約約定之工作範圍，為上訴人自陳在卷（見本院卷第191頁），合先敘明。
㈡按承包商於申報竣工日並經業主或監造單位確認已完工後，
若在契約約定的完工期限內，且驗收合格，或驗收時發現瑕疵，承包商於指定改善之期限內改善完成，工程即未逾期，申報竣工日起至驗收完成止之期間，則不計算工期。反之若超過完工期限，或申報竣工時未超過完工期限，則有逾期的問題，承包商應負給付遲延或依契約負違約金責任（ 謝哲勝 、 李金松 著之工程契約理論與求償實務乙書第157、158頁可資參照，見原審卷第160、161頁）。又依據臺電公司99年4月20日D北區字第09903006021號函，臺電公司與被上訴人間之隆恩新建工程採購承攬契約（下稱隆恩新建工程契約）完工基準係以工程竣工為準，如有逾期，則依該契約第18條規定辦理，另「驗收時間」之逾期，依該契約第20條第6項規定僅指「初驗或驗收時，如發現與契約規定不符者，乙方應在初驗或驗收後規定期限內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，逾期未改正者，其逾指定補修期限日數按照第18條規定辦理」（見原審卷第248、249頁），是依臺電公司與被上訴人間之隆恩新建工程契約約定，是否逾期完工固以竣工日為準，然逾驗收時所指定之改正期限，仍應依據該契約第18條約定支付違約金，合先敘明。
㈢依據系爭合約第6條工程期限約定：「…完工期限：乙方（
指上訴人）應確實配合甲方（指被上訴人）進度，若乙方於工程進行時，因不可抗力…而遲延本工程時，乙方應向甲方提出書面報告，經甲方同意後順延工作天數。」；第19條遲延損失約定：「除經甲方（即被上訴人）查明認為非人力所能抗拒之災害，並有具體證明外，乙方（指上訴人）應配合甲方所訂之施工日期，如期完竣，否則每逾1日，應依本工程總價千分之4作為賠償甲方之損失。」（見原審卷第8、10頁）；而臺電公司與被上訴人間之隆恩新建工程契約分第1期、第1A期、第2期、第2A期，被上訴人並將該第1期中之部分工程以系爭合約轉包予上訴人施作，為上訴人自陳在卷（見本院卷第187頁），上訴人亦不諱言系爭合約內無具體約定完工期限，但工作內容、範圍就是協助被上訴人履行對台電的契約（見原審卷第221頁反面），是系爭工程之完工期限，應配合被上訴人於隆恩新建工程之進度，依據被上訴人指定之日期，完成上訴人依系爭合約所約定應完成包括被上訴人在隆恩新建工程對臺電公司所負之安裝消防設備、消防設備功能測試、CO2釋放測試及消防設備檢查核准函之契約義務，亦即上訴人完成安裝消防設備之工作使被上訴人對臺電公司申報竣工後，仍應依被上訴人指定之期日，配合被上訴人對臺電公司依隆恩新建工程契約進行之驗收程序，提供該驗收程序所需之消防設備功能測試、CO2釋放測試及消防設備檢查核准函等契約義務，若上訴人未依被上訴人通知期限履行之，自應負遲延之責。蓋被上訴人將向臺電公司承攬之部分工程轉包予上訴人施作，被上訴人既對臺電公司負有施工及驗收之責，且依系爭合約上訴人亦負有配合被上訴人向臺電公司辦理驗收義務之情況下，則有關上訴人為配合被上訴人向臺電公司辦理驗收程序應負之契約義務若發生遲延，衡諸常情，應不會排除在系爭合約所規定上訴人應負之遲延責任之外。況且，上訴人主張兩造另於94年9月16日簽立系爭工程合約協議書以變更前開系爭合約第19條之約定（見原審卷第65頁），該協議書記載：「若非甲方（指被上訴人）及業主或經查明非人力所能抗拒因素，乙方（指上訴人）應配合甲方所訂之施工日期，如期完竣，每逾1日，應依本工程總價千分之1作為賠償甲方之損失，但最高遲延損失賠償金額不超過本工程承包金額之10%為上限。」（見原審卷第71、86頁，該協議書是否經兩造合意，容有爭執）；且上訴人於本件訴訟中一再主張該第19條約定之「施工」業於94年5月6日完竣，上訴人施工並無逾期云云（見本院卷第186-
187、159頁）；是若系爭合約第19條有關遲延責任之約定僅適用消防設備之安裝，而不及於設備安裝後配合被上訴人向臺電公司辦理驗收之契約義務，則上訴人既認為其在94年5月6日業已竣工而無適用系爭合約第19條約定之餘地，實無需於94年9月16日再與被上訴人簽立較系爭合約第19條約定有利協議之必要，益徵系爭合約第19條或系爭合約協議書之有關遲延責任之約定亦適用上訴人配合被上訴人向臺電公司辦理驗收程序之義務。上訴人主張有關消防設備功能測試、CO2釋放測試及消防設備核准函之取得，均屬驗收程序，於系爭合約中並無此驗收程序逾期之約定，且不適用系爭合約第19條及系爭合約協議書云云，自不足取。
㈣至被上訴人與臺電公司間之隆恩新建工程契約與系爭合約，
仍係分屬獨立不同之合約，且此2份契約所涵蓋之工程範圍並非一致，亦即系爭工程僅為隆恩新建工程之第1期工程之其中一部分，故縱使上訴人應配合被上訴人於隆恩新建工程之進度施工，然上訴人有無竣工或配合驗收逾期，需否負擔逾期罰款責任，仍應視系爭合約之約定而定，非一律以被上訴人與臺電公司間關於隆恩新建工程契約之履行狀態決定，亦即仍應視上訴人有無如期於被上訴人所定關於安裝消防設備、消防設備功能測試、CO2釋放測試及消防設備檢查核准函各應完成之期限內如期完成而定。上訴人主張臺電公司並未因上訴人關於安裝消防設備、消防設備功能測試、CO2釋放測試及消防設備之檢查及核准函之取得，對被上訴人為逾期罰款，上訴人對被上訴人自無逾期責任云云，自非可採。
九、有關上訴人之逾期日數及約定之違約金是否過高部分：㈠有關系爭工程之消防設備功能安裝及功能測試逾期日數部分：
⒈查臺電公司99年4月20日D北區字第09903006021號函所示：
「…（三）…1.有關驗收時間係依承攬契約第20條規定，於期限由本處通知辦理。2.經查該工程第一A期工程承攬商於94年12月4日申報竣工，依承攬契約第20條規定，工程竣工（包括分項工程竣工）時應依規定辦理工程驗收，惟因該工程之消防設備之功能於第一期工程完工後尚未能測試合格，然依承攬契約之變電所及房屋新建工程特別說明第16條規定「本工程或任一分期內之電梯、吊車、照明設備、抽風機、抽水機、消防設備、空調設備，保全等須於安裝完成後，申辦上述各項之完工檢驗試驗，由甲方派員監視檢驗;試驗合格後，本工程或分期工程方得辦理初驗」，故無法辦理分期驗收。3.達因工程股份有限公司於95年6月2日達電北字第000000000D號函述本工程第二期工程業已完工，僅剩第二A期工程（全部工程竣工項目數量表單編製），故請俟工程全部完工後及消防設備功能測試合格後一併辦理驗收。4.本處考量後續外業性質工程業已完成，僅待第2A期工程竣工數量表單編製（內業性質作業）及消防功能測試，且依承攬契約之詳細價目表（含詳細價目表A,B…）說明第6.5條規定消防設備經測試合格消防設備費可估驗至100%，第6.8條建築物竣工經初驗合格後，建築物費用可估驗至97%係關乎承攬商請款時程，而承攬商自願待上述總體工作完成後再辦理驗收以達請款要件且無影響本公司權益，經本處研議後於95年
6月27日以D北區字第95060056號函覆同意所請，故本工程之驗收時程係經甲（即臺電公司）乙（即被上訴人）雙方同意不另辦理分項驗收，待最末工程竣工後依承攬契約辦理驗收…（四）…有關該工程第一期工程屬於「變電所乙棟（建築物主體結構、裝修以及機水電工程）、土木設施（涵洞工程、圍牆、排水溝、噴灌設備、出入口大門等）之總項工程。承攬商達因工程股份有限公司未於契約約定期限內完成其上所述之總項工作故逾期82天。達因工程股份有限公司申請行政院公共工程委員會進行調解，其陳述之原因為總項工程所延宕之工期，而各分項工程係有相關連之施工流程，故難以獨立分析出逾期天數中係屬於何項工程所致。案經調解後逾期82天之部分，本處同意給予達因工程股份有限公司展延工期75天，仍逾期7天。」（見原審卷第249至251頁），故臺電公司最終認定被上訴人第1期工程於94年5月6日（見原審卷第279頁被上訴人向臺電公司承攬隆恩新建工程各工期施工期間及逾期表）申報竣工逾期82天，經調處後以被上訴人逾期7天處理，關於驗收部分，因該隆恩新建工程之消防設備之功能於第一期工程完工後尚未能測試合格，無法如期辦理分期驗收，被上訴人乃因此放棄分期驗收可於初驗合格時即領取總工程款97%之權利，而自願待總體工作完成後再辦理驗收以達請款要件，因此，確實有因消防設備之功能於第一期工程完工後尚未能測試合格，而發生分期驗收逾期之情事，被上訴人為免除遭臺灣電力公司請求逾期罰款，不得已自願待總體工作完成後再辦理驗收以達請款要件，而放棄分期驗收而可於初驗時即時領得總工程款97%之權利，以換取台電公司免除驗收逾期罰款之條件，核與臺電公司函復消防功能測試如提前完成則無承攬契約之「變電所及房屋新建工程特別說明」第16條規定之限制，被上訴人即可於94年5月6日竣工後即進行第1期工程分項驗收，分項驗收完成後即可依契約請款規定，申辦請領部分款，故延遲驗收係關乎於被上訴人請款之權益等情相符（見本院卷第122頁臺電公司100年9月20日D北區字第10008004721號函回覆事項⑷所載）；是以，被上訴人雖在隆恩新建工程，無逾期驗收之情事，亦無從逕以推認系爭工程無逾期之情事。
⒉次查，被上訴人於94年2月18日以達技字第000000000D號函
催告上訴人於94年2月28日前完成尚未完成部分之消防設備安裝及測試完妥（見原審卷第46頁），揆諸前揭說明，上訴人應依被上訴人之通知於94年2月28日前完成消防設備之安裝與測試，然上訴人並未如期完成，經被上訴人再於94年3月29日發函催促上訴人儘速進行消防設備之安裝與測試（見原審卷第47頁），旋上訴人於94年6月17日以技發字第94040號函以供應商無法提供原送審經臺電公司核可之CO2總機控制盤型進駐工地現場進行安裝測試，請被上訴人配合重新提送CO2總機控制盤型錄之送審，以利變更後CO2總機控制盤之後續工作（見原審卷第48頁），則上訴人即未能於隆恩新建工程契約第1期工程於94年5月7日申報竣工前完成全部消防設備之安裝，嗣上訴人再以94年12月21日技發字第94099號函覆有關CO2自動滅火系統，由於迴路多、控制功能多重性及線路繁複，以致於消防測試工作完成日期遲遲無法確定，上訴人已要求協力商宏誠消防公司加派人員，加夜班趕工中；另有關CO2總機控制盤於94年12月22日配線完成，上訴人訂於94年12月23日派員進行各項消防功能測試工作（見原審卷第49頁）；又該消防設備功能於95年2月8日始向臺電公司申請測試（見原審卷第38頁），第1次於95年2月13-17日測試未合格、第2次於95年5月4日測試未合格、第3次於95年5月25、26、29日測試未合格、第4次於95年6月13-14日測試結果合格（見本院卷第121頁臺電公司100年9月20日D北區字第10008004721號函回事項⑵所載），是上訴人有關消防設備之安裝及功能測試自94年5月7日被上訴人向臺電公司申報隆恩新建工程第1期工程竣工時起，迄95年6月14日通過臺電公司消防設備功能測試合格間即生遲延403日（即365日+24日+14日=403日）之責。
⒊至上訴人再主張依前開被上訴人歷次函催內容，被上訴人已
展延消防設備功能測試完成期限，依前開被上訴人95年5月12日函文（見原審卷第50頁）伊僅負95年5月23日起至同年6月12日止計21天的遲延責任云云。然觀諸前開被上訴人歷次催請履行函文之內容，固各別載明上訴人之履行期限，其意應係再行催促上訴人儘速履行，實未免除上訴人之前已發生之遲延責任，是前開函文內容，尚難認兩造已就履行期限另行達成合意並免除上訴人原應負之遲延責任，是上訴人此部分之主張，尚不足取。
㈡有關系爭工程之CO2釋放測試逾期日數部分：
查有關系爭工程消防設備CO2藥劑釋放測試部分，臺電公司循慣例係配合消防局檢查時一併辦理，於96年1月25日配合消防局進行功能測試結果未符合，於96年2月6日消防局複檢後同意測試合格，惟配合消防局測試時，臺電公司對於消防設備CO2藥劑釋放測試與契約規定不符，仍要求被上訴人責請水電協力廠商即上訴人妥處後再行複驗，最後於96年5月23日測試合格等情，亦有臺電公司100年9月20日D北區字第10008004721號函回覆事項⑵所載內容可憑（見本院卷第121頁）；期間被上訴人復於96年3月22日以達技字第000000000D字函催被上訴人處理CO2藥劑釋放測試缺失改善等情（見原審卷第85頁）；是上訴人有關CO2藥劑釋放測試自96年1月25日首次配合消防局測試未通過，迄96年5月23日臺電公司測試合格止即生遲延118日（即6日+28日+31日+30日+23日=118日）之責。又依前開臺電公司函文所載，本件CO2藥劑釋放測試係於96年1月25日第1次進行功能測試結果未符合，於96年2月6日消防局複檢後同意測試合格等情，亦即本件CO2藥劑釋放測試非無1次測試通過之可能，且上訴人未舉證明一般CO2藥劑釋放均需多次測試始能通過之常情；上訴人空言主張其於10餘天內通過此部分測試不應負遲延之責云云，要不足採。
㈢有關系爭工程之消防設備核准函取得逾期日數部分：
查系爭工程之消防設備功能測試經臺電公司95年6月14日測試通過後，被上訴人乃於95年6月23日以達技字第000000000D號函請上訴人備妥消防檢查所需之圖面及資料送請臺北縣消防局申請消防檢查，以利使用執照之請領（見原審卷第51頁）；旋95年10月5日再以臺北中山郵局第28762號存證信函以臺電公司表示系爭工程中之變電所將於95年11月中旬送電，催請上訴人備妥相關文件送交臺北縣政府消防局並於95年10月30日前完成消防檢查，以利取得使用執照後交由臺電公司完成送電（見原審卷第53-54頁）；而臺電公司95年11月13日D北區字第00000000Y號函以臺電公司驗收後，其中因消防設備未經檢查機關檢查致使未能取得使用執照，催請被上訴人辦妥包括前開消防設備檢查之工程驗收紀錄所載事項，並請被上訴人於95年12月15日前取得使用執照（見原審卷第
172頁）；被上訴人乃再於95年11月15日以達技字第000000000D函請上訴人於95年12月10日前取得消防核准函（見原審卷第55頁），並委請律師先後於95年11月29日臺北臺塑郵局第548號、95年12月8日臺北臺塑郵局第690號存證信函再度函催請上訴人依約完成消防設備送檢等情（見原審卷第56-59頁）；上訴人嗣於95年12月21日出具保證書承諾其立即彙整消防送檢資料，並於95年12月21日起14日內向主管機關辦理消防安全設備檢查手續，並於60天內取得消防檢查合格證明文件，絕不推諉拖延，倘因上訴人應負責之事由（如：送審文件不齊備等），上訴人未能於60日內取得消防檢查合格證明文件，上訴人同意被上訴人無須給付系爭工程第8期工程款（含追加款）（見原審卷第84頁）；旋上訴人於96年
1月4日向主管機關申請消防安全設備檢查手續，並於96年
2月14日取得臺北縣政府核發之合格證明（見本院卷第146頁被上訴人之陳述，而為上訴人所不爭執）。依前開上訴人於95年12月21日出具之保證書內容可徵上訴人就消防檢查應提供消防送檢資料以辦理消防安全設備檢查手續之義務；且上訴人就該消防設備核准應備妥資料之義務自95年6月23日被上訴人通知備妥消防檢查所需之圖面及資料送請申請消防檢查起迄被上訴人於95年12月21日允諾提出資料止（事後業依允諾於60日內取得消防檢查合格證明，故遲延期間僅算至95年12月21日）即生遲延181日（即7日+31日+31日+30日+31日+30日+21日=181日）之責。至上訴人主張依前開函文被上訴人業已對其延展消防檢查之期限，縱然屬實，然不當然免除上訴人之前已發生之遲延責任，上訴人援此主張其不應負此部分遲延責任云云，亦屬無據。
㈣按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文，是定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，此項報酬雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言，此觀民法第490條及第505條規定自明，此乃報酬後付原則之規定，是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務（最高法院97年度台上字第319號裁判意旨參照），故報酬支付縱在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在承攬契約成立之同時發生，換言之，即承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例可資參照）。查系爭合約第5條第2項約定：「每期工程款金額依完成金額由乙方（即上訴人）提出，由甲方（即被上訴人）向臺電公司申請核准金額付至90%…。」（見原審卷第8頁），是關於報酬給付時期，兩造係約定以臺電公司就上訴人施作部分付款給被上訴人之時被上訴人應給付報酬予上訴人，而隆恩新建工程既因消防設備功能測試未能如期完成，致無法辦理上訴人依系爭合約所施作之第1期工程部分之分期驗收，造成臺電公司未能給付該期報酬款予被上訴人，已詳如前述，是依系爭合約，上訴人所指95年5月6日申報竣工時之工程款清償期尚未屆至，上訴人自不得於其消防設備功能測試完成前請求被上訴人給付此部分之工程款；況且，縱有上訴人所稱被上訴人未依系爭合約期限給付工程款情形，揆諸前開意旨，屬承攬之系爭合約無同時履行抗辯之適用，上訴人尚不得援此拒絕履行系爭合約所必要之消防功能設備安裝及測試、CO2藥劑釋放測試及消防設備核准函之取得等義務。上訴人以因被上訴人未履行承攬報酬之給付義務，主張同時履行抗辯而得拒絕繼續履行系爭合約義務而不負契約遲延之責云云，應屬無據。
㈤上訴人再主張依臺電公司95年7月10日工程初驗紀錄記載竣
工測試項目中留有電梯、吊車空調、發電機、消防、電動大門等設備，都是在事後才陸續功能測試合格（見原審卷第280頁工程初驗紀錄資料查閱第10點所載），是縱無消防功能測試問題，被上訴人亦無法在94年5月6日竣工後立即驗收合格通過並領得款項；且當時行初驗時，消防設備功能其實是已經測試合格的，被上訴人無法通過臺電公司驗收合格的原因，係其自己還有其他「屋頂VHF基礎埋設螺栓請調整」、「室內錨座請清潔乾淨」、「室內、水泥、漆及部份陽台油性油漆未均勻」、「4FSC室隔間牆破損」、「4FSC室門檻與門樘銜接處」…等10項待補修事項（見原審卷第282頁95年7月10日開具之工程補修通知單），且該10個缺失事項直至95年8月8日才修繕完成；又複驗合格後，除消防檢查外，被上訴人亦尚有其他事項未辦妥（見原審卷第172頁臺電公司95年11月13日D北區字第00000000Y號函所載），被上訴人不可能於95年11月13日前正式驗收通過；又被上訴人自陳其完成隆恩新建工程第1、1A期工程後向臺電公司申報驗收，因被上訴人係於94年12月4日申報第1A期工程竣工，是被上訴人不可能於94年12月4日之前申請驗收取得工程款；是被上訴人向臺電公司遲延正式驗收，實係因被上訴人自行施作部分尚有缺失未完成，自非可歸責於上訴人云云。然查，自被上訴人於95年5月6日申報第1期工程竣工前，即一再催請上訴人為消防設備之安裝及功能測試，且經被上訴人申報竣工後，上訴人尚要求被上訴人重新提送設備型錄送審，並允諾安裝及進行功能測試，旋報請臺電公司之消防設備功能測試不合格多達3次，使被上訴人於該功能測試期間之95年
6月2日發函臺電公司就各期工程一併辦理驗收，經臺電公司以僅餘「第2A期工程竣工數量表單編製（內業性質作業）」及「消防功能測試」為由而同意之，且臺電公司亦表明隆恩新建工程契約係可分期驗收，而非第1期、第1A期應一起驗收，均如前所述，是被上訴人未能向臺電公司辦理第1期工程之分期驗收，確實係因上訴人未能完成消防設備功能測試所致；至被上訴人於申報第1期工程竣工時縱使尚有電梯、吊車空調、發電機、電動大門等設備功能未測試合格，惟此等設備完成功能測試顯均早於上訴人所負責之消防功能測試，上訴人復未能舉證證明前開設備功能測試完成之時間，則上訴人自應就其最晚完成消防功能測試負遲延之責。至95年7月10日之初驗紀錄被上訴人固仍有10項缺失，然其均於臺電公司規定之95年8月8日前完成修補（見原審卷第282頁工程補修通知單），且觀其內容多為工地現場清理或輕微瑕疵，尚無從與上訴人之消防設備功能測試相比擬。又臺電公司於95年8月30日正式驗收後，被上訴人仍有多項待辦事項未完成，致臺電公司於97年4月1日正式驗收合格，然被上訴人自臺電公司於95年8月30日工程複驗合格後，即一再催請上訴人備妥消防相關資料以取得消防設備核准函，如前所述，故本院僅就上訴人遲延備妥相關文件送件申請及配合臺電公司與臺北縣政府消防局共同為CO2釋放測試期間，計算上訴人逾期日數；至被上訴人就複驗合格後之其餘待辦事項有無完成？及是否影響臺電公司之正式合格驗收時間，均與本院前開逾期日數之認定無涉。是上訴人此部分之主張，均不足取。
㈥綜前所述，上訴人就系爭工程之消防功能設備安裝及功能測
試、CO2藥劑釋放測試、消防送檢資料以辦理消防設備核准函逾期日數共計702日（即403日+118日+181日=702日）。縱依上訴人所主張系爭合約第19條內容業經兩造事後於94年9月16日所簽立之系爭合約協議書變更為：「若非甲方（指被上訴人）及業主或經查明非人力所能抗拒因素，乙方（指上訴人）應配合甲方所訂之施工日期，如期完竣，每逾1日，應依本工程總價千分之1作為賠償甲方之損失，但最高遲延損失賠償金額不超過本工程承包金額之10%為上限。」（見原審卷第71、86頁），上訴人因遲延按承攬總價1,120萬元依前開約定按每日千分之1計算之賠償已達786萬2,400元（即1,120萬元×702/1000=786萬2,400元）；被上訴人僅按前開變更後之約定計算逾期違約金112萬元（即1,120萬元×10%=112萬元），難認有過高之情形。至上訴人主張被上訴人向臺電公司承攬隆恩新建工程總價1億400萬元，於94年5月6日完工後可獲得90%工程款，另驗收合格後可請領至100%，以銀行定存年息2%計算，被上訴人因上訴人遲延未能向臺電公司請款之損失僅為20萬8,000元云云；然上訴人遲延日數為702日，而非上訴人所稱之遲延1年利息損失，況且被上訴人抗辯因上訴人給付遲延其至少有受有融資及無法取得台電工程款之損害等語（見原審卷第222頁反面），衡情尚非無據，即被上訴人因上訴人遲延而未能按時向臺電公司領取工程款之損失，實未侷限於逾期領取款項之銀行存款利息，是上訴人未能舉證證明被上訴人所受損害明顯低於前開約定之違約金之情況下，本院實無從酌減之。是上訴人主張前開變更後系爭合約第19條違約金之約定過高，應予酌減云云，自不足取。
㈦至系爭工程中有關消防功能設備安裝及功能測試、CO2藥劑
釋放測試及消防設備核准函之取得，均為系爭合約之工作範圍，且應適用系爭合約第19條之約定，已如前述，本院即應依系爭合約第19條有關損害賠償預定違約金之約定作為兩造逾期違約賠償數額之依據。上訴人抗辯前開工作屬系爭工程之驗收範圍，既為本院所不採，則其主張有關兩造間就上訴人因遲延所受損害賠償額，應依民法債務不履行，由被上訴人就此負舉證之責云云，自屬無據。
十、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人因系爭工程遲延逾期罰款112萬元，既為可採，其援此抵銷應支付予上訴人之系爭工程之工程款，即屬有據。則上訴人依系爭合約、系爭協議書之約定，請求被上訴人給付112萬元及自97年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月30日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官黃明發法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月31日
書記官李華安