裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2390號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2390號上訴人即被告 劉鳴遠 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第931號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10756號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉鳴遠犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案如附表編號一所示之犯罪所得，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案如附表編號二所示之犯罪所得，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案如附表編號三所示之犯罪所得，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年，未扣案如附表編號一至三所示之犯罪所得，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉鳴遠前曾於民國一０一年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度訴字第一五三五號刑事判決判處有期徒刑八月確定；於一０二年間，復因施用毒品案件，經上述同院以一０二年度訴字第一二九０號刑事判決判處有期徒刑八月確定，前述兩案經上述同院以一０二年度聲字第三五七七號裁定，定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定而入監服刑，嗣於一０三年六月二十四日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。仍未知悔改，分別於以下時間，至同一處所，為下列行為。經被害人 汪錫安 察覺其地下室堆置物品有短缺，經調閱現場監視器錄影畫面始發覺：
（一）基於意圖為自己不法所有之犯意，於一０四年十月十九日十九時二十四分許，騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車，前往新北市○○區○○街○號「香格里拉大廈」，利用該大廈地下室停車場入口鐵捲門未關閉之機會，侵入「香格里拉大廈」之地下室停車場，趁無人注意之際，徒手竊取汪錫安所有如附表編號一所示之OPEL廠牌原裝鋁圈含輪胎一顆、PORSCHE廠牌原裝四活塞卡鉗含來令片一對，得手後，旋騎乘前述機車逃逸。
（二）復基於意圖為自己不法所有之犯意，於同年十一月三日十二時三十八分許，騎乘前揭機車，前往上開地下室停車場，趁無人注意之際，徒手竊取汪錫安所有如附表編號二所示之OPEL廠牌原裝變速箱（F13）一顆，得手後，旋騎乘前述機車逃逸。
（三）再基於意圖為自己不法所有之犯意，接續於同年十一月四日八時九分、九時十三分許，騎乘前揭機車，前往上開地下室停車場，趁無人注意之際，徒手竊取汪錫安所有如附表編號三所示之OPEL廠牌原裝變速箱（F16及F20）各一顆，得手後，即騎乘前揭機車逃逸。
二、案經汪錫安訴由新北市政府警察三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告均不爭執公訴檢察官提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告劉鳴遠對於檢察官所提出之證人即告訴人汪錫安、、證人劉進益（被告劉鳴遠之父）於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告劉鳴遠對於上訴犯罪事實，雖於準備程序曾否認犯行，惟嗣又具狀坦承犯行（參見本院卷第五十七頁），另於言詞辯論期日終坦承不諱，經核與其於原審之自白相符，並核與證人即告訴人汪錫安於本院審理中證述（略以）：汽車0件平日放在地下室，發現有部分不見，才去報案並調監視器，發現同一部機車分三天，於一０四年十月十九日、十一月三日、十二月四日進來地下室，第三天還進出兩次，看起來腳踏板上有載東西，我依他騎車跨腳的樣子可以判斷偷的東西的大小，大的是變速箱，其他都是體積小的零件等語（參見本院卷第六十五頁以下），經核與證人於警詢及偵查證述均大致相符，復有證人即被告之父劉進益於警詢指證該機車平日為被告所騎乘等語，及車輛詳細資料報表、監視器影像翻拍照片二十二張等在卷可證（參見偵卷第十至二十二頁），綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。至被告於偵查及本院審理中雖曾否認犯行，惟被告已自承希望輕判，願坦承犯行，亦即被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認前否認犯行不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
三、核被告就犯罪事實一（一）至（三）所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜罪。按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分。且按刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，而公寓樓梯間可直接通往上開地下停車場，係專供該區公寓住戶停放車輛，雖地下停車場原僅提供各住戶停放車輛使用，然就公寓之整體而言，該停車場可謂構成其公寓之一部分，與公寓有密切不可分之關係，如侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第三百二十一條第一項第一款論罪（最高法院七十六年台上字第二九七二號判例同此意旨）。被告就犯罪事實一之（一）至（三），利用香格里拉大廈地下室停車場入口鐵捲門未關閉之機會侵入行竊，該地下室當屬住宅之一部分，應可認定。被告其就犯罪事實一之（三）於同一天所為兩次竊盜行為，犯罪時地密接，係基於同一竊盜犯意下之接續行為，所竊取者均屬同一被害人之財產，侵害相同被害人之同一法益，論以接續犯之一罪。被告所犯三罪，雖同屬侵害同一被害人之財產，惟各自犯罪時間有所差距，無證據證明係基於同一概括犯意下所為分次行為，其仍屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰之數罪併罰。又查被告有如事實欄所載判決有罪入監服刑並執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可查。其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件三罪，均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。
（二）原審以本件罪證明確，審酌被告有竊盜前科之素行不佳，正值壯年，不思循合法正當途徑獲取財物，竟運用智慧於不當之途，隨意竊取他人財物，欠缺法治觀念，行為可議，然犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就各罪量處如主文所示之刑，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告坦承因為沒錢施用毒品而為此犯行，且最終坦承犯行，並於本案審理前已與被害人汪錫安於原審法院民事庭以新臺幣七萬六千元達成和解，並簽有和解筆錄，分八期給付，待被告服刑出監後起算，業據告訴人即被害人陳述在卷，亦為被告自承在卷（參見本院卷第六十九頁背面），足認被告犯後態度尚稱良好，另參以被告年近五十歲，尚有高齡將近八十歲之老父親待扶養，過長刑期不僅無助被告之教化，更不利盼望兒子回家之父親等情，是原審量刑尤其有未及審酌被告已與被害人和解之足以減輕刑罰之事由，容有裁量不適之違誤，依前述說明，屬本院基於審級制度精神，應審查之「判斷餘地」例外事項，而予撤銷改判。
五、爰審酌被告屢有毒品、竊盜前案之平日行為，因沉溺毒品而終致出此下策行竊他人財物變賣，所為侵害他人財產權，並對法威信造成危害，犯後曾反覆說詞，惟終能坦承犯行，及考量竊取財物之價值非鉅，並於言詞辯論終結前與被害人達成和解之仍尚稱良好之犯後態度等一切情狀，分別就各罪量處如主文所示之刑。另按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第六六二號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第六六二號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見 黃榮堅 ，同上文，第六十一頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二月，加三罪則執行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期，二００五年八月，第五十六頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。查被告所犯三次侵入住宅竊盜犯行，均係侵害同一被害人之財產法益，且被告分次竊取的時間亦相近，依被告前案紀錄及被告自承係出於沒錢施用毒品而為此犯行，足見被告因濫用沉迷毒品而導致犯下本件多次竊盜犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要，而據以定其應執行之刑如主文
六、關於沒收部分之說明：
（一）被告犯本案行為後，刑法於一０四年十二月三十日修正公布，於一０五年七月一日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於刑法第二條第二項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第三十八條之一第一、三、四項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按第三十八條之一之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第三十八條之追徵，亦同。刑法第三十八條之二第一項定有明文。司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第三十八條之二第二項之過苛調節條款，規定於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權
（二）查本件被告就犯罪事實一、（一）至（三）部分，分別取得未扣案之如附表編號一至三所示之物，未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，參酌前述規定，應分別於犯罪事實一、（一）至（三）項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論段，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第二項、第三百二十一條第一項第一款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，修正第三十八之一條第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國106年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
附表：
┌──┬────────────────┐│編號│未扣案之犯罪所得│├──┼────────────────┤│一│OPEL廠牌原裝鋁圈含輪胎壹顆、PORS│││CHE廠牌原裝四活塞卡鉗含來令片壹│││對│├──┼────────────────┤│二│OPEL廠牌原裝變速箱（F13）壹顆│├──┼────────────────┤│三│OPEL廠牌原裝變速箱（F16及F20）│││各壹顆│└──┴────────────────┘