裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第250號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第250號上訴人即被告 盧嘉亨 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國
107年5月25日107年度簡字第1422號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3979號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除就證據部分補充：上訴人即被告（下稱被告）盧嘉亨於本院準備程序及審判期日時之自白（簡上卷第30頁、第50頁）外，其餘犯罪事實及理由，均依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審簡易判決書之記載（如附件）。
二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審判程序時同意作為證據（簡上卷第31頁、第50頁反面），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
三、上訴意旨略以：被告有想跟告訴人 斐娥 高嶺 和解，原審量刑過重，請求輕判云云。
四、上訴論斷部分按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審認被告係犯係刑法第320條第1項之普通竊盜罪，及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。又前因竊盜案件，經本院以101年度審易字第639號判處有期徒刑4月確定，於民國102年2月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。並審酌被告正值壯年，竟為圖不法利益，竊取他人財物，復用竊得之提款卡詐領現金，影響告訴人之權益。惟考量被告犯後均已坦承犯行，並參以被告未與告訴人達成和解，及其犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月，並均諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，併定應執行有期徒刑7月及同前之易科罰金折算標準。經核原審認事用法均無不當，就刑法第57條各款所定量刑應審酌之事項均妥為斟酌，所處之刑復未逾越法定刑度範圍，亦難認有輕重失衡而違反罪刑相當性之情形。被告雖已前詞提起上訴，然告訴人並無意與被告調解，請本院依法判決一節，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可參（簡上卷第36頁），本院復衡酌被告本案竊取告訴人皮夾後復持竊得之信用卡將告訴人帳戶內款項提領一空之犯罪情節，及除前述構成累犯之竊盜犯行不予重複評價外，尚有多次竊盜前科之素行，認原審量刑實無過重之處，上訴人執前詞指摘原審量刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務中華民國107年8月30日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年8月30日
書記官梁瑜玲〈卷證索引〉┌─┬───────────────────────┬───┐│1│高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第106763│警卷│││26700號卷││├─┼───────────────────────┼───┤│2│臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3979號卷│偵卷│├─┼───────────────────────┼───┤│3│本院107年度審易字第658號卷│審易卷│├─┼───────────────────────┼───┤│4│本院107年度簡字第1422號卷│簡字卷│├─┼───────────────────────┼───┤│5│本院107年度簡上字第250號卷│簡上卷│└─┴───────────────────────┴───┘附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決107年度簡字第1422號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告盧嘉亨上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3979號），因被告自白犯罪，本院改依簡易判決處刑如下：
主文盧嘉亨犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣陸萬參仟元、米色皮夾壹只，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據部分，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。另補充：（一）被告盧嘉亨（原名 盧瑞榮 ）前因竊盜案件，經本院以民國101年度審易字第639號判決判處有期徒刑4月確定，於102年2月8日易科罰金執行完畢。（二）起訴書犯罪事實欄一第5行以下關於皮夾之記載，應更正為：米色皮夾（內有 裴娥 高嶺之中國信託銀行信用卡2張、國泰世華銀行信用卡2張、台新銀行提款卡1張、華南銀行提款卡1張、好市多會員卡1張及汽、機車駕照各1張）。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告利用不知情之證人 徐彩 櫻而為本件非法由自動付款設備取財罪之犯行，為間接正犯。被告利用不知情之證人 徐彩櫻 4次輸入密碼詐領現金之行為，因該數行為係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而論以一罪。被告有如前所載之前案紀錄及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告所犯上開竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪，犯意各別，應分論併罰之。爰審酌被告正值壯年，竟為圖不法利益，竊取他人財物，復用竊得之提款卡詐領現金，影響告訴人 裴娥高 嶺之權益，行為實有可議，惟考量被告犯後均已坦承犯行，並參以被告未與告訴人達成和解，及其犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑及應執行之刑。且參酌前開犯罪情狀，諭知如主文第
1項所示易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：被告犯罪所得即其詐領之現金新臺幣（下同）63,000元；竊得之米色皮夾1只，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。另被告竊得之中國信託銀行信用卡2張、國泰世華銀行信用卡2張、台新銀行提款卡1張、華南銀行提款卡1張、好市多會員卡1張及汽、機車駕照各1張，既未扣案，依卷證資料，亦查無去向，且上開物品已辦掛失，本身並無財產價值，應可認宣告沒收上開物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收或追徵。
四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，應於判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀。
中華民國107年5月25日
刑事第五庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國107年5月25日
書記官李燕枝附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第3979號被告盧嘉亨男42歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○巷000號附1居高雄市○鎮區○○路000巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因竊盜等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、盧嘉亨意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
6年9月13日下午6時30分許，至高雄市○○區○○○路00
0號之排骨便當店，向店員裴娥高嶺佯稱欲購買便當，隨即利用裴娥高嶺製作便當疏未注意之際，徒手竊取裴娥高嶺置於廚房架子上包包內之皮夾（內有裴娥高嶺之信用卡、提款卡、證件等物），得手後隨即離去。嗣盧嘉亨竊得上開皮包後，發現皮包內有一紙條記載裴娥高嶺之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）提款卡（下稱系爭提款卡）之密碼，盧嘉亨另意圖為自己不法所有，基於非法由自動付款設備取得他人財物之犯意，於同日晚上8時30分許，前往高雄市○○區○○路000號之秀理髮廳，並向不知情之店員徐彩櫻佯稱欲在該店消費，惟因有喝酒不方便騎乘機車，欲請徐彩櫻代為領款新臺幣（下同）6萬5000元。徐彩櫻不疑有他，遂於同日晚上8時52分許，持盧嘉亨交付之系爭提款卡，至高雄市○○區○○路000號之宏平郵局提款機，插入系爭提款卡並輸入金融卡密碼，使自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，而以該不正方法，由自動櫃員機自裴娥高嶺上開帳戶內，接續提領2萬元、2萬元、2萬元，合計6萬元，因該帳戶餘額僅剩3000元，徐彩櫻遂返回前開理髮廳告知盧嘉亨。盧嘉亨再委請徐彩櫻提領剩餘款項，徐彩櫻乃前往高雄市○○區○○路000號之統一超商之自動櫃員機，以同一方式提領裴娥高嶺帳戶內之3000元，並將前開款項全數交予盧嘉亨。盧嘉亨取得該等款項後，隨即藉故離去。嗣因裴娥高嶺發覺遭竊，且經華南銀行通知其帳戶款項有提領紀錄，乃報警處理，而循線查悉上情。
二、案經裴娥高嶺訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據及待證事實┌───┬─────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├───┼─────────┼────────────┤│一│被告盧嘉亨於警詢及│全部犯罪事實│││本署偵查中之供述││├───┼─────────┼────────────┤│二│證人徐彩櫻於警詢及│被告有於上開時間委請徐彩│││本署偵查中之證述│櫻提領款項之事實│├───┼─────────┼────────────┤│三│證人即告訴人裴娥高│1.被告有於上述時間前往前│││嶺於警詢之證述│述排骨便當店，於訂購便││││當後未領取便當即離去之││││事實。││││2.證人裴娥高嶺在華南銀行││││開設之帳戶於106年9月13││││日之4筆提領紀錄，均非││││證人裴娥高嶺所為或授權││││他人所為。│├───┼─────────┼────────────┤│四│高雄市苓雅區興中一│被告有於上述時間前往便當│││路與仁智街交岔路口│店之事實。│││附近之監視器畫面翻││││拍照片││├───┼─────────┼────────────┤│五│宏平郵局自動櫃員機│證人徐彩櫻有於前開時、地│││錄影畫面翻拍照片、│提領款項之事實。│││附近路口監視器錄影││││畫面翻拍照片、統一││││超商 宏華 門市錄影畫││││面翻拍照片││├───┼─────────┼────────────┤│六│證人裴娥高嶺之華南│證人裴娥高嶺在華南銀行開│││銀行帳戶存摺影本│設之帳戶有於前開時間被提││││領上述金額之事實。│└───┴─────────┴────────────┘
二、核被告盧嘉亨所為，係犯刑法第320條第1項竊盜、同法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財等罪嫌。被告利用不知情之徐彩櫻遂行其非法由自動付款設備取財罪嫌，請論以間接正犯。又被告2次委請不知情之徐彩櫻提領款項，係本於一個行為決意於密切接近之時地實施，所侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，皆屬接續犯，僅應論以一罪。其所犯上開竊盜及非法由自動付款設備取財2罪嫌，犯意各別，行為互異，請分論併罰。另被告竊取之上開物品及盜領之款項，均係被告之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依刑法第38條之1第3項規定，宣告追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣高雄地方法院中華民國107年3月19日
檢察官謝昀哲