裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1130號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣臺南看守所羈押中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第七七０一號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ肆拾點玖貳公克沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收之。販賣所得新台幣壹萬捌仟捌佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○因家庭收入不豐，竟起意販賣毒品營利以貼補家用，乃基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）、第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（即俗稱之一粒眠，以下以一粒眠稱之）之犯意，自民國九十四年十二月間起，至九十五年五月三日止，在其位於臺南市○○區○○○街○○○巷○號居處及台南市都江堰ＫＴＶ等處，反覆販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠予 陳建勳 、丙○○、 孫世逸 、 吳翎宇 、 陳美惠 、 王琮竣 、 林子薇 等人（詳細販賣數量、金額、次數、地點等事項，均詳見附表一所示）。嗣於九十五年五月三日十六時十分許，經警至乙○○前開居所查獲，並自其居處及使用之車牌號碼00－0000號自用小客車內，扣得第二級毒品ＭＤＭＡ四十點九二公克，及均屬乙○○所有，且供其販賣毒品所用如附表二所示之物，另扣得供乙○○自行施用之第二級毒品安非他命十三包（乙○○施用第二級毒品安非他命部分，另由檢察官聲請觀察勒戒）。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告於本院審理時對證人陳建勳、丙○○、孫世逸、吳翎宇、陳美惠、王琮竣、林子薇等人於警詢時所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證人等於警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，核與證人陳建勳、丙○○、孫世逸、吳翎宇、陳美惠、王琮竣、林子薇等人於警詢中證述向被告購買毒品之過程相符，並有被告與證人陳建勳等人交易毒品之電話內容譯文在卷可參，另有均屬被告所有，且供其販賣毒品所用如附表二所示之物在案可稽，另參以扣案之毒品確實分屬第二級毒品ＭＤＭＡ與第三級毒品愷他命等情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十五年九月八日刑鑑字第０九五０一一一三九九號鑑定書一紙在卷可參，綜此，被告於本院審理時之自白，與事實相符，應堪採信。被告販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品之犯行均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條例第四條第三項販賣第三級毒品、同條例第四條第四項之罪販賣第四級毒品。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，應為販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之高度行為所吸收，不另論罪。另按學理上所稱「集合犯」係指該罪之構成中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，例如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，最高法院九十六年度台上字第九０五號著有刑事判決可資參照。查被告意欲營利而販入第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠，並藉以售予證人陳建勳等人牟利而貼補家用，其販賣毒品之行為，顯係基於同一目的反覆實施而具有營業性質，故其多次販賣毒品行為，於法律評價上應認屬集合犯。又被告販賣之毒品雖包含第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠，分別該當於毒品危害防制條例第四條第二項至第四項之構成要件。然被告販賣毒品之目的在於藉此牟利，販賣時並未因販賣之毒品不同，而分別本於不同犯意而為販賣，此觀證人陳建勳、丙○○、孫世逸等人均曾同時或分別向被告購買第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命等情，亦可得知。從而，堪認被告應係本於一販賣毒品之犯意，反覆實施販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠之犯行，故其所為應屬以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條例第四條第三項販賣第三級毒品、同條例第四條第四項之罪販賣第四級毒品之三罪罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，僅論以較重之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。另按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。查本件被告所為犯行，經本院審理結果，認為係構成一販賣第二級毒品之罪。而依修正前刑法之規定，被告多次販賣多種毒品之行為，皆時間密接、且均觸犯構成要件相同之罪名，應分別構成連續販賣第二級毒品、連續販賣第三級毒品、連續販賣第四級毒品之罪，並得依修正前刑法第五十六條之規定，分別加重其刑至二分之一；再依刑法第五十五條想像競合犯之規定，論以較重之連續販賣第二級毒品之罪。是比較適用修正施行前刑法及現行刑法之結果，應認適用現行刑法之結果較有利於被告，故應依刑法第二條第一項但書之規定，應適用較輕之現行刑法而論以一販賣第二級毒品罪。爰審酌被告犯罪動機、手段、所得、品行、影響社會治安之程度、犯罪後始終坦承犯行之態度等一切狀況量處如主文所示之刑，以資懲儆。辯護意旨雖以被告犯罪後始終坦承犯行，且家中尚有殘障父親待其扶養為由，聲請適用刑法第五十九條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始用適用前開規定之餘地。被告從事販賣毒品行為，且販賣之毒品包含第二級毒品、第三級毒品與第四級毒品，雖經適用法律後，僅論以一販賣第二級毒品之罪，然其影響社會之程度仍不容忽視，尚難認其行為已該當於刑法第五十九條所示之情形，而得酌減其刑。扣案第二級毒品ＭＤＭＡ四十點九二公克應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案附表二所示之物，均屬被告所有，且供其販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。被告販賣毒品所得共計一萬八千八百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之第二級毒品安非他命部分，係供被告自行施用，與本案無涉，故此部分應由被告所涉施用毒品案件另行處理，爰不在本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、刑法第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第七庭審判長法官陳振謙
法官高如宜法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官秦建華中華民國96年10月25日附表一：
┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品、次數│販賣所得││││││及價格│（新臺幣）│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│1│94年12月間│台南市都江堰│吳翎宇│第三級毒品Ｋ他│3000元│││某日至95年│ＫＴＶ││命共3次，每次││││5月3日│││均係1000元││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│2│94年12月間│臺南市安平區│丙○○│第二級毒品ＭＤ│3600元│││某日至95年│建平五街一八││ＭＡ2次，每次││││4月29日│四巷八號││1粒300元││。
│││││第三級毒品Ｋ他│││││││命共3次，每次│││││││均係1000元│││││││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│3│94年12月初│臺南市安平區│陳建勳│第二級毒品ＭＤ│5000元│││某日至95年│建平五街一八││ＭＡ2次，每次││││5月1日止│四巷八號││3粒1000元│││││││第三級毒品Ｋ他│││││││命共3次，每次│││││││均係1000元││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│4│95年3月間│臺南市安平區│王琮竣│第三級毒品Ｋ他│2500元│││某日│建平五街一八││命1次3小 包共 │││││四巷八號││2500元││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│5│95年4月中│台南市○○路│陳美惠│第三級毒品Ｋ他│2000元│││旬某日及同│御泉三溫暖旁││命共2次，每次││││年4月底某│││均係1000元││││日│││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│6│95年4月21│台南市 永華春 │孫世逸│第二級毒品ＭＤ│2400元│││日│汽車旅館││ＭＡ1次，2粒共│││││││400元│││││││第三級毒品Ｋ他│││││││命1次，2小包共│││││││2000元│││││││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│7│95年4月22│臺南市安平區│林子薇│第四級毒品一粒│300元│││日│建平五街一八││眠1次20顆共300│││││四巷八號││元│││││││││├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤│販賣所得合計：18800元│└──────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──────────────────┐│編號│物品│數量│├──┼────────────┼──────────────────┤│一│第三級毒品愷他命│二十一點四二公克│├──┼────────────┼──────────────────┤│二│第四級毒品一粒眠│十顆│├──┼────────────┼──────────────────┤│三│分裝匙│九支│├──┼────────────┼──────────────────┤│四│夾鍊袋│二包│├──┼────────────┼──────────────────┤│五│行動電話（含門號：０九三│一具│││0000000號之ＳＩＭ││││卡一張）││├──┼────────────┼──────────────────┤│六│行動電話ＳＩＭ卡（門號：│一張│││0000000000號）││├──┼────────────┼──────────────────┤│七│筆記│三張│└──┴────────────┴──────────────────┘