裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第787號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告翁賜陽選任辯護人鄧藤墩律師
張正忠律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3174號、103年度偵字第7544號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告翁賜陽與告訴人 黃仲麟 為舊識，被告於民國103年1月21日下午5時許，在高雄市○○區○○○路與新疆路口附近之「九如公園」內，因故與告訴人發生爭執，其明知人之腹部、背部係人體重要部位，內有諸多重要器官，如以棍棒毆打或以利器穿刺腹部、背部，將因大量失血造成人體生命安全之危害而發生死亡結果之可能，竟仍不違背其本意，容任造成生命危害之結果發生，基於殺人之不確定故意，持鋒利之水果刀穿刺告訴人之腹部、背部等部位，致告訴人受有腹部穿刺傷併肝臟及胃撕裂傷、背部穿刺傷、顏面撕裂傷等傷害且腸子外露，經前往鼓山區之三泰醫院後，因傷重仍有生命危險而於同日轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，幸經手術後住院治療至同年1月25日始出院而未致生死亡結果。經警據報即時到場處理，並向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官申請核發拘票，將被告拘提到案，復於當場扣得水果刀1支、沾有血跡之外套1件等物，始悉上情。因認被告涉犯刑法271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第
816號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件既為被告不受理之判決（理由詳後述），基於同一法理，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自亦無論述之必要，合先敘明。
四、公訴人認被告翁賜陽（下稱被告）涉有殺人未遂犯行，係以：被告翁賜陽於警詢及偵訊供述、證人即告訴人黃仲麟於警詢及偵查之證述、證人 張世昌 於警詢及偵查之證述、高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、員警職務報告、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場勘察報告、高雄市政府警察局103年3月26日高市警鑑字第00000000000號鑑定書、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之診斷證明書暨病歷資料、西園醫院及光田綜合醫院之網頁資料、刑案現場照片及扣案水果刀1支等為主要論據。
五、訊據被告固坦承於上開時地與告訴人發生爭執，並持刀造成告訴人受傷等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺害告訴人的意思，扣案水果刀係伊平常放在口袋拿來削水果用的，並非預謀用來殺害告訴人，告訴人有叫很多人過來打伊，伊也有受傷，伊並無殺死告訴人的行為及意思等語。
六、經查：
(一)被告於上開地點持水果刀與告訴人發生衝突，告訴人並因此受有「腹部穿刺傷併肝臟及胃撕裂傷、背部穿刺傷、顏面撕裂傷」等傷害，此為被告所不否認，並有告訴人即證人黃仲麟於警詢、偵訊及本院審理中之證述（見高雄市政府警察局鼓山分局103年2月21日高市警鼓分偵字第00000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警二卷〉第1頁、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第3174號卷〈下稱：偵一卷〉第89、93頁），高雄醫學大學附設中和紀念醫院之黃仲麟甲種診斷證明書（證書編號Z0000000000）、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院103年3月14日高醫附行字第0000000000號函暨黃仲麟就診病歷資料影本等在卷可憑（見警二卷第2頁、偵一卷第38頁至85頁），是此部分事實足堪認定。
(二)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度臺上字第6857號、89年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
(三)本院審酌：
1、查證人黃仲麟於警詢及偵查中證稱：在案發的當天上午10時許，伊獨自一個人在公園內坐著，被告就過來對伊說要伊注意一點，後來就在本件案發當天下午5時許，伊經過公園，就遭被告持刀砍傷，伊沒有教唆人打被告，可能是案發當時勸架的民眾被告誤以為係伊叫來的人等語（見警二卷第1頁、偵一卷第93頁），證人黃仲麟復於審理中證稱：伊於事發當天有遇到被告2次，當天上午遇到被告時，被告告訴伊要伊小心一點，下午伊在公園騎腳踏車要去菜市場買東西，剛好遇到被告，被告叫住伊，伊遇到被告之後，兩人也沒有說什麼，就是誤會，伊也不知道被告為何會拿刀子出來，也不知道被告如何拿出刀子，伊忘記是否係吵架吵到一半，被告才拿刀出來的，那時公園裡有很多人，有人勸架等語（見本院卷第82至93頁），則告訴人於警詢、偵查及審理中之前述證詞大致相符，堪認被告並未在案發當天預先設局邀約告訴人至高雄市○○區○○○路與新疆路口附近之「九如公園」見面，乃係於案發當天之上午、下午各碰巧遇見1次，而案發當天上午被告遇見告訴人時，告訴人係獨自一人，案發當天下午5時許，被告遇見告訴人時，公園內有很多人乙情屬實；另查，證人張世昌於偵查中證稱：其當時是騎乘腳踏車在九如公園外面繞、運動，其距離有糾紛人群約有20公尺，當時看到有兩個人在發生拉扯，已經快要打起來了，旁邊約有15人圍觀，部分有一些人在幫忙勸架、將兩個人拉開，其看到就趕緊報警，報警之後就繼續繞公園運動等語（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第7544號卷〈下稱：偵二卷〉第27、90頁），又證人 蔡阿梅 於警詢中證稱：當時約17時許，因被告身體不適要回家，告訴人就叫住被告出手打被告，另不詳姓名男子約4、5名也接續出手打被告後，被告才於口袋拿出水果刀殺傷告訴人等語（見警二卷第6頁），而被告確實於103年1月21日下午5時17分前往三泰醫院就醫，依其三泰醫院驗傷診斷書記載被告所受傷勢為：枕部頭皮3*2公分、右臉頰1.5*1公分擦傷、右手拇指0.5-0.5公分擦傷乙節，有三泰醫院翁賜陽之驗傷診斷書1紙（見警一卷第17頁）在卷可證，則倘若被告係預謀殺害告訴人，則被告大可以在案發當天早上趁告訴人獨自一人時即行兇，何須遲至當天下午17時許，在眾目睽睽下，持其原本即已置放在口袋內之扣案水果刀，對告訴人行兇，而遭致自己身體亦受有前開傷勢？況證人黃仲麟於審理中證稱： 伊有 跟被告解釋大家都是朋友，這是誤會，被告沒有說什麼話，被告持刀刺伊時，沒有說要給伊死等語（見本院卷第86至88頁），倘若被告欲致告訴人於死地，大可對告訴人之致命部位如心臟等處為攻擊，然被告並未為此，是以尚難遽以被告持刀刺傷告訴人，即逕認被告確有決意取告訴人性命之情。
2、再查，本件告訴人所受傷勢之情形，證人即醫師 蘇家弘 於審理中證稱：其係為告訴人傷勢進行手術及後續護理之醫師，因為看到告訴人的時候是看到腹壁的穿刺傷，沒有辦法從外面得知腹腔裡面受損的程度，所以如果看到這樣的病患，醫院會盡快在短時間內做剖腹探查，主要是看腹腔裡面有無其他重要的臟器受損，告訴人這樣的傷害我們還可以控制，就是說告訴人只有肝臟、胃的撕裂傷，並沒有很嚴重的大出血，告訴人的生命跡象還可以，手術時有看到肝臟一個穿刺傷，再刺到胃，造成胃的一部分是撕裂傷，我們就把胃的撕裂傷及肝臟上的穿刺傷都做一個修補，再把腹壁做一個修補，其進行手術時，沒有看到告訴人有無腸子外露的情形，因為告訴人的傷口比較偏上腹部，上腹部有肝臟擋在前面，腸子要經過傷口跑出來比較困難，手術約進行一個至一個半小時左右等語（見本院卷第145至152頁）；另證人蘇家弘復就告訴人病歷紀錄於審理中證稱：依偵一卷第39至85頁的急診病歷來看，告訴人有幾個傷口，最重要的是在上腹部有一個穿刺傷，照片上看起來不是腸子露出來，應該是網膜，網膜包覆在人類的腸子前面，從胃延伸下去，網膜是一些脂肪組織，這網膜有外露出來到腹壁外面，這些從照片就可以看得出來，如果看到穿刺傷口有網膜外露的話，可以確定這個穿刺傷一定是有進到腹腔裡面，這樣的病患一定要馬上接受手術去探查裡面是否有其他器官受損，另依病歷記載，告訴人的臉部、背部均有一個撕裂傷，左手有一個擦傷，臉部的撕裂傷如果沒有大出血的話，應該是比較沒有致命的可能，背部的傷的位置看起來是在胸腔位置的背部，如果太深有可能會造成氣胸，但是當時告訴人背部的傷是沒有穿刺到胸腔裡面等語（見本院卷第151至154頁）。依此，可知告訴人並無腸子外露或大出血的情形，且證人黃仲麟亦證稱：其自己步行約6、7分鐘前往三泰醫院就醫等語（見本院卷第86、92頁），故可知告訴人所受傷勢，在當下應無危及生命的狀況。另查，告訴人所受傷勢是否有併發敗血症之情形，證人蘇家弘證稱：關於偵二卷第33頁的函文上記載「若傷口感染併發敗血症仍恐有影響生命之可能」之字樣，因為經手的醫師有很多位，該段文字應該不是其提出來的論點，而在一般情況下，敗血症必須先有一個感染，這個感染如果持續擴大的話，有可能會造成血液裡面也有細菌，這樣的話會變成敗血症，告訴人所受的穿刺傷是有可能產生敗血症，且通常老年人因為循環系統及免疫系統沒有年輕人好，所以發生敗血症的機率比一般年輕人高，告訴人如果會併發剛提到的感染，應該在住院期間短期一、兩週內就會發生，本件當時告訴人住院期間沒有特別受到感染的情況，告訴人後來也恢復得蠻快的，傷口看起來也都蠻乾淨的，沒有後面明顯感染的情況，告訴人手術過後就直接轉往普通病房了等語（見本院卷第148至152頁），故可知告訴人事實上並未因其傷勢而有感染並引起敗血症之情形。綜上述，被告雖持刀刺傷告訴人腹部、背部，然亦未造成告訴人之腸子外露或大量出血，亦未刺入胸腔造成告訴人氣胸，且告訴人亦未因傷口感染併發敗血症，則依告訴人傷勢觀察，尚無從佐證被告上開行為確有欲致告訴人於死之故意。
(四)綜上所述，被告並無決意取告訴人之生命之情，又依告訴人傷勢觀察，尚無從佐證被告之行為有欲致告訴人於死之故意，是本案證據均無從證明被告之行為係欲致告訴人於死。故依上開情形綜合觀察，應認被告所致告訴人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為，被告上開所辯，尚非無據，應認可採。
七、公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人犯意。此外，本院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明被告有殺人意圖。是公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有不合，被告應僅有傷害故意，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第278條規定，須告訴乃論。告訴人固於警詢陳稱對於被告提出告訴等語（見警二卷第1頁反面），惟於偵查中另提出和解書及撤回刑事告訴狀（見偵一卷第24至26頁），是被告所涉傷害犯行，自應由檢察官為不起訴處分。惟公訴人就已撤回傷害告訴之犯行復行提起公訴，其起訴之程序違背規定，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。
八、又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告犯罪為傷害罪，業已撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之必要（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中華民國104年6月18日
刑事第二十一庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官黃顗雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月18日
書記官林芊蕙