裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3136號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三一三六號
上訴人即被告庚○○
己○○共同選任辯護人 沙洪 律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第七三九號，中華民國九十二年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵續字第四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○、己○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，庚○○處有期徒刑伍月、己○○處拘役肆拾日，如易科罰金均以參佰元折算壹日。
事實
一、庚○○於八十七年一月間向戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等五人承租坐落臺北市○○區○○段○○○○號及同段三四二地號二筆土地（下稱系爭土地），因庚○○無自耕農身分，乃以其友 唐泉 （已經檢察官另為不起訴處分確定）之名義為承租人承租上開土地，並約定僅能以戊○○等人名義申請農舍及蓄水池。庚○○本欲申請建造農舍，但因故未獲准許，為免租金之損失，且庚○○復因案通緝中，乃取得其弟己○○之同意，以並未實際起造前開建築物之己○○名義，二人共同基於使公務登載不實之犯意聯絡，向臺北市政府工務局申請，因該局承辦公務員不知上情，而在其所掌管之公文書上，將己○○登載為起造人，足以生損害於臺北市政府工務局建築管理之正確性，及丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○。
二、案經丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，原審認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告庚○○、己○○二人均矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，被告庚○○辯稱伊只是為做生意，本件聲請雖無經過告訴人書面授權，但確有得地主代表戊○○口頭同意等語；被告己○○則辯稱，我不覺得這有什麼錯，庚○○只是要做正當職業，要做游泳池等語。其選任辯護人則以：被告承租土地原欲興建農舍及水池，本件申請建造執照，事前有徵得告訴人同意，告訴人於被告庚○○無法申請農舍及蓄水池時，即已知悉被告庚○○欲另行申請興建托兒所之事實，被告己○○僅為建照之起造，於建物登記前隨時地可變更，並未致生損害於告訴人，被告己○○並未參與承租、申請建照等事宜，又與告訴人並無接觸，告訴人未能提出具體證據，以證明被告己○○與被告庚○○有共同犯意及犯行，足認被告己○○並無偽造文書之犯意、犯行等語。經查：
㈠被告己○○於原審審判中，經檢察官詢問時，答稱庚○○有請我擔任本件建造起
造人；時間很久了，大概好幾年了；他只向我借印章，好像還有錢；沒有去過本件土地等語，且自承因被告庚○○當初被通緝，需要請己○○擔任起造人，及本件土地的五位所有權人己○○在偵查庭才見過第一次等事實，有原審審判筆錄可憑；㈡被告庚○○供稱已得告訴人戊○○口頭同意等情，為證人戊○○否認在卷（見本
院審判筆錄），且依偵查卷宗所附土地登記謄本、土地租賃契約書、土地使用權同意書、建築執照申請書、撤銷建照申請書、臺北市政府工務局九十年六月十一日北市工建字第九０四三三二八八００號函、支出證明單等證物（分見九十年度他字第二０三七號偵查卷宗第八頁至第十五頁土地登記謄本、土地租賃契約書、土地使用權同意書、建築執照申請書、同偵查卷宗第四九頁至第五一頁撤銷建照申請書、同偵查卷宗第五二、五三頁臺北市政府工務局九十年六月十一日北市工建字第九０四三三二八八００號函、同偵查卷宗第七八頁土地租賃契約書、第七九頁至第八三頁十出證明單）以觀，已足認被告庚○○並未徵得告訴人同意，即擅自行徵得其弟同意，而以己○○名義，虛偽申報為系爭土地上前開蓄水池、農舍之起造人無訛；㈢況被告庚○○亦於原審審判時，自承在八十八年一月就向北市建管處申請以被告
己○○名義為起造人等語，不僅核與被告己○○自承因被告庚○○被通緝，乃以被告己○○為起造人等語相符，且被告己○○既未見過地主即告訴人，亦未到過系爭土地，更堪認定，被告庚○○以被告己○○為起造人，而向臺北市政府工務局建築管理處申請建造執照，純屬虛偽登記無訛，其犯行不僅造成日後建物歸屬權問題，以及拆屋還地等費用之爭議，而足生損害於告訴人，並生損害於臺北市政府工務局建築管理之正確性，被告二人猶辯稱其行為並未犯罪云云，並無可採。本件被告二人犯罪事實事證明確，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告二人以不實之己○○名義為系爭土地上建築物起造人，而使公務員登載於其職務上所掌公文書之犯行，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告二人就前開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告行為後，刑法第四十一條規定已於九十年一月四日修正，經總統於九十年一月十日公布，並自同年一月十二起生效，依現行刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，較之修正前刑法第四十一條以「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，以修正後刑法第四十一條第一項前段之規定較有利於行為人，本件被告己○○行為時雖在刑法第四十一條修正生效之前，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、原審予以論科，固非無見，惟被告本於自身之認知，否認其行為有何犯罪，雖於法容有違誤，但此係其辯護權之行使，尚難遽謂其惡性重大，原審以被告曾獲檢察官聲請簡易判決處刑之寬典，又於原審審理中再經檢察官提出量刑協商條件，仍為被告二人所拒，足認被告對其前揭犯行，並無悔意，量刑原不應輕縱，而分別量處有期徒刑一年六月、五月云云，但本件被告確有租賃上開土地，為告訴人所不爭執，並有租賃合約書在卷足憑，已如上述，是被告以戊○○名義申請不獲准許之後，始犯上開罪行，依其犯罪情節，尚非嚴重，原審量處被告上開徒刑，容有偏重之嫌，被告上訴執上詞否認犯罪，雖無理由，然原判決有可議之處，而無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告庚○○向告訴人承租上開土地，為期能申請建物使用，因受限法令致未如所願，始借用其弟己○○名義為起造人申請建築執照，而己○○宥於親情，而為其因案通緝中之兄長庚○○違法圖便，始為共同虛偽登記申請之犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知如易科罰金，均以參百元折算一日之折算標準。
四、公訴意旨另略以：被告二人均涉有刑法第二百十六條行使同法第二百十條偽造私文書罪等語，並舉證人辛○○之證述，及土地租賃契約書、建造執照申請書、土地使用權同意書、建造執照及雜項執照規定項目審查表、臺北市政府工務局八九建字第一二四號建造執照一紙等為證。經查：
㈠證人甲○○、戊○○二人，均於原審審判時，到庭證稱確曾同意被告庚○○在系
爭土地上建造蓄水池、農舍等語，有原審審判筆錄可憑，再核以前開土地租賃契約書、建造執照申請書，確均屬於建造前開建築所必要之手續，而證人辛○○於偵查中則證稱，建造物地主不太可能不知道，本件有得地主同意等語（見九十一年度偵續字第四八九號偵查卷宗第八四頁至第八六頁偵查筆錄），證人甲○○、戊○○既於原審審判時，亦證稱雙方曾經多次商談，自難遽以告訴人對於將建造何等建築物確未同意，而認前開契約書，及辛○○承業主之命所刻印章、所鈐印文，均斷屬偽造；㈡被告庚○○縱於事後並未依約自任起造人，而以其弟即被告己○○之名義虛偽登
記，仍難據此推論其所辯稱曾獲地主同意建造蓄水池、農舍等事實均為虛構，自應認被告二人係就起造人名義，未依法據實申報，而以虛偽不實事項使公務員登載在其職務上所掌之公文書。惟依起訴意旨認為此部分，與前開判決有罪之使公務員登載不實二罪間，有方法結果之牽連關係，本院就此部分乃不另為無罪之諭知，至於檢察官請求將「戊○○」、「丙○○」、「乙○○」、「丁○○」、「甲○○」印章、印文各五枚，均予沒收等語，亦不能併予准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三十日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官黃聰明法官魏新國右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官賴淑真中華民國九十二年十一月三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百一十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。