裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國112年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第200號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林明宏選任辯護人李介文律師被告常志誠指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40434號）及移送併辦（111年度偵字第423號），本院判決如下：
主文常志誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
林明宏共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應接受貳場次之法治教育課程。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、常志誠、林明宏明知甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由林明宏提供毒品，由常志誠於民國110年10月11日晚上11時前不久某時許，以其所有如附表編號2所示行動電話連結網際網路，使用臉書以暱稱「ZhichengChang」在「偏門工作」社團內，刊登「02有誰需要飲料？」之販賣毒品訊息，適新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所員警於同日晚上11時許執行網路巡邏發現，遂使用臉書Messenger喬裝毒品買受人與常志誠交談，雙方於互換通訊軟體Telegram帳號並以之聯繫後，談妥以新臺幣（下同）4千元交易如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，並佯以約定在新北市○○區○○○路000號前交易，嗣常志誠、林明宏於翌（12）日凌晨1時51分許，將上開毒品咖啡包10包攜至約定地點，由常志誠、林明宏一同將該毒品交付予員警時，旋為表明身分之員警當場逮捕而未遂，員警並當場扣得如附表編號1、2所示之物（另扣得如附表編號3所示與本案無關之物），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告常志誠、林明宏及其等之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯行，業據被告常志誠（偵卷第16至22、37頁，本院卷第83、292頁）、林明宏（偵卷第26至32、37頁，本院卷第8
3、292頁）於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，並有被告常志誠、林明宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第66至69頁）、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第70至72頁）、淡水分局三芝分駐所員警職務報告（偵卷第90頁）、譯文表（偵卷第91至92頁反面）、被告常志誠之臉書貼文截圖（偵卷第104頁）、被告常志誠與員警之臉書Messenger對話截圖（偵卷第104頁反面）、被告常志誠與員警之通訊軟體Telegram對話截圖（偵卷第105至107頁反面）、現場蒐證暨扣案物照片（偵卷第110至113頁）在卷可參，復有如附表編號1、2所示之物扣案可證；而如附表編號1所示之物，經送鑑定後，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷可佐（偵卷第133頁），足認被告常志誠、林明宏之任意性自白與事實相符，得以採信。
㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告常志誠、林明宏利用行動電話通訊軟體招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，若無利益可圖，被告常志誠、林明宏更無為此鋌而走險之必要。此外，被告常志誠、林明宏於偵查中自承：販賣的毒品咖啡包成本是250元，賣1包可以賺150元等語（偵卷第19、27、29頁），顯有獲利，是被告常志誠、林明宏主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
㈢、從而，本案事證明確，被告常志誠、林明宏犯行得以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：
1、按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。
2、是被告常志誠、林明宏有意販賣如附表編號1所示含第三級毒品成分之毒品咖啡包，遭警誘出而未實際完成交易，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
3、又本案尚乏證據足認被告常志誠、林明宏持有之上開第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之純質淨重已達20公克以上，既然不罰單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，本案即無持有甲基-N,N-二甲基卡西酮之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。
4、而移送併辦部分，與檢察官起訴，並經本院判處有罪之部分，屬事實上同一案件，本院應併予審究。
㈡、共同正犯：被告常志誠、林明宏就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、刑之減輕事由：
1、刑法第25條第2項（未遂犯）：被告常志誠、林明宏本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告常志誠、林明宏就其等所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑，並與前揭減刑事由依刑法第70條規定遞減之。
3、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。
⑵查被告常志誠為警查獲後，曾供稱其毒品來源係 張進秀 等語
（偵卷第21頁），惟經偵查後，檢察官以張進秀否認有販賣第三級毒品予被告林明宏、常志誠，而就被告常志誠所指向張進秀購毒之情形，雖有被告林明宏、常志誠之供述及被告常志誠前往某工廠之監視錄影畫面，然被告林明宏、常志誠之供述反覆不一，就購毒之詳情亦無法具體描述，且無其他不利張進秀之積極證據，以罪嫌不足對張進秀為不起訴處分等情，有臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14424號不起訴處分書在卷為憑（本院卷第245至247頁），是本院綜合卷內相關事證，難認張進秀係被告常志誠之毒品來源，即難逕認有依被告常志誠之供述因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依前揭規定減免其刑，辯護人此部分主張，容有誤會，尚難憑採。
4、本案無刑法第59條之適用：⑴被告常志誠之辯護人雖為被告常志誠辯護稱：被告常志誠為
中度智能障礙，判斷力較為不足，容易被朋友利用，本案即為此種情況，再者被告常志誠犯後始終坦承犯行，積極配合警方查緝上游，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語（本院卷第294頁），被告林明宏辯護人則以：被告林明宏始終認罪，且積極配合調查，所欲販賣之第三級毒品量少價微，請依刑法第59條酌減其刑等語為被告林明宏辯護（本院卷第294頁）。
⑵惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，被告常志誠於本案犯行中負責在臉書社團內刊登販賣毒品訊息，及與同案被告林明宏前往交易毒品，難認其係遭他人利用而為本案犯行，亦無證據證明其係因身心障礙或出於貧病飢寒之動機犯案，又被告常志誠、林明宏均屬青壯之年，並非無以謀生之人，反而欲以販賣第三級毒品之方法謀取不法利益，實難認其等行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之處；況被告常志誠、林明宏犯行均已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，當無情輕法重之憾，即無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從而，辯護人此部分所辯，並無可採。
㈣、量刑審酌：爰審酌被告常志誠、林明宏明知第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟因當時缺錢或想要多賺點錢（偵卷第19、29頁），即漠視毒品之危害性，擬販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟考量被告常志誠、林明宏本案販售行為因員警網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，及被告常志誠、林明宏於本案前，無其他因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑之紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第13至22頁）；兼衡被告常志誠、林明宏販賣毒品之價格、數量非鉅、犯罪目的、手段、分工、被告常志誠於本院審理中自述高中肄業之教育程度、目前從事服務業、家中有父母親、姐姐之生活狀況（本院卷第295頁），被告林明宏於本院審理中自述高中畢業之教育程度、目前從事水電、家中有父親、哥哥、姐姐、弟弟及女兒之生活狀況（本院卷第295頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤、緩刑及緩刑條件：
1、經查，被告林明宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其素行非惡。本院考量被告犯案當時僅24歲，年輕識淺，其所販售之毒品價量非鉅，所犯情節輕微，堪認被告林明宏係因一時失慮而罹刑典，且犯後始終坦承不諱，可知尚有悛悔之意，諒其經此刑事訴訟程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認前開對被告林明宏所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。
2、另為促使被告林明宏於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告林明宏應於本判決確定之翌日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及應接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告林明宏於緩刑期間付保護管束，以收啟新及惕儆之效。又倘被告林明宏未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：
㈠、第三級毒品：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含第三級毒品成分（詳如附表該編號所示），係被告常志誠、林明宏犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡、供犯罪所用之物：扣案如附表編號2所示之物，為被告常志誠所有，供其上開販賣第三級毒品未遂犯行所用之物等節，業據被告常志誠供承在卷（本院卷第83頁），並有前揭被告常志誠之臉書貼文截圖、被告常志誠與員警之臉書Messenger對話截圖、通訊軟體Telegram對話截圖在卷可憑，足證上開扣案物品確屬供被告常志誠犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈢、至如附表編號3所示之物，雖為被告林明宏所有，惟其供稱：我沒有使用行動電話聯絡本案販賣毒品犯行等語（本院卷第83頁），亦無事證認該行動電話與本案販賣毒品犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官張勝傑移送併辦，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中華民國112年3月14日
刑事第十四庭審判長法官王榆富
法官梁家贏
法官鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鴻慈中華民國112年3月14日附表：
編號扣案物名稱備註1LINEFRIENDS部長圖案淡金色包裝袋內含暗黃色粉末10包（含包裝袋10只）①驗前總淨重約17.9621公克，驗餘總淨重約17.6960公克，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（偵卷第133頁）。②被告常志誠、林明宏所持有，供本案販賣毒品犯行之毒品。2行動電話1具①IMEI：000000000000000000號。②被告常志誠所有，供本案販賣毒品所用之物。3行動電話1具①IMEI：000000000000000000號。②被告林明宏所有，無證據證明與本案相關。附錄本案論罪科刑之法條◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。