裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1417號刑事判決
裁判日期：民國99年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1417號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳春生 律師
鄭伊倫 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 許明德 律師
鄭勝智 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東 地方 法院97年度訴字第1311號中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第3799號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、戊○○部分均撤銷。
戊○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 ，扣案 愷他 命壹小包（驗後淨重6.3475公克）沒收；未扣案新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑伍年捌月。扣案上開愷他命壹小包（驗後淨重6.3475公克）沒收；未扣案新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○無罪。
事實
一、戊○○明知愷他命（亦稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣。詎竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）97年3月7日晚間11時27分19秒，由其所持用之0000000000號行動電話接獲甲○○以所持用之0000000000號行動電話，表示要向其購買50公克之愷他命後，在屏東市○○路與忠孝路交叉路口之「麥當勞」商店前，以每公克
320元代價販賣50公克，計16000元之愷他命給甲○○。另於97年3月19日下午某時，因甲○○急於向丙○○（另案經檢察官偵查中）購買愷他命，卻找不到丙○○，旋即於同日18時59分29秒以其所持用之0000000000號電話與戊○○所持有之0000000000號行動電話聯絡，要求戊○○以電話轉告丙○○欲購買毒品之情事，戊○○明知上情，竟另行起意，基於幫助丙○○販賣愷他命之犯意，將上情告知丙○○後，復於同日19時5分25秒轉知甲○○，使甲○○得以於當日晚間某時，以新台幣（下同）6400元之代價在屏東市某不詳處所，向丙○○購得愷他命一小包。嗣因高雄憲兵隊專案員警依法取得監聽許可，對甲○○實施通訊監察及於97年6月5日將甲○○傳喚到案後獲悉上情，嗣上開專案員警復於97年6月26日12時32分許，持台灣屏東地方法院法官所核發之搜索票在戊○○位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○號住處查獲，扣得愷他命1包（驗後淨重6.3475公克）、手機2支（含SI
M卡）、及中油加油卡1張、吸管2支、塑膠盤1個、湯匙
1支、殘渣袋11只等物品。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮高雄憲兵隊查獲後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○於檢察官偵查中所為證述業經其於證述前具結，且依卷存證據亦無法證明有非法取供等顯不可信之情事，依上開規定自有證據能力。
二、共同被告於偵查中無論是以被告或證人身分陳述，除顯有不可信之情形外，均屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據。乃因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非不得於審判中由被告行使補正，此有最高法院97年台上字第5985號判決意旨可資參照。本件證人即原審共同被告甲○○於檢察官偵查中以被告之身分所為證述，檢察官於訊問前已告以：得保持緘默無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，此外，亦無非法取供等顯不可信之情事，且其事後已於原審及本院審理時到庭接受詰問，依上開說明，其於檢察官偵查中以被告身分所為證述，自有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件後引卷附通訊監察紀錄譯文，係依台灣屏東地方法院法官於97年
2月18日以97年聲監字第43號所核發之通訊監察書對甲○○及被告戊○○實施通訊監聽，有通訊監察書在卷可憑（見警㈡卷第13-14），且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經通訊之一方即證人甲○○於本院審理時結證在卷（見本院上訴卷第191-192頁），復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，而被告戊○○及其辯護人亦表示無意見，揆諸上開說明，監聽譯文亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）矢口否認有販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給甲○○，亦不知丙○○在販賣愷他命云云。
二、經查：㈠0000000000號行動電話係甲○○所持用，而0000000000號行
動電話係被告戊○○以其母親 游瑮玉 名義申辦而自95年起持用至97年止，此 經渠 等 陳明 在卷（見偵字第3799號卷第9頁、警㈡卷第5頁）。上開電話於97年3月7日23時27分19秒起，有如下之通話內容：「B（戊○○）：你在哪裡啊？A：（ 方智偉 ）你在哪裡？人家要兩個啊。B：要什麼？兩個什麼？A：800。B：800。A：800，50塊。B：800是一隻狗。A：你在哪裡？B：我家啊。A：好我去找你。B：等一下，我想一下，你多久會到啊？A：我現在在麥當勞這邊啊。B：怎麼那麼快。A：啊不然勒？B：好啊」等語；於97年3月19日18時59分29秒起有如下之通話內容：「A：（方智偉）喂！B（戊○○）：喂！A：快一點，打給丙○○拿50元給我啊，快一點啊！B：等一下再給你啊！」等語；同日19時5分25秒之通話內容如下：「A（方智偉）：
喂！B（戊○○）：我跟你說。A：嘿！B：你現在急著要對吧？A：嘿！B：你找蘇查哈爾燦啦。A：吼。B：喔。
A：你打給他啊！B：喔。」等語，有警方所製作之通訊監察譯文在卷可憑（見警㈡卷第15-16頁），上開通訊監察譯文係由憲兵司令部高雄憲兵隊丁○○所監聽記錄，此經其於本院審理時證述在卷（見本院上訴卷第192頁背面）。㈡證人甲○○於檢察官偵查中以被告之身分證稱：「（你除了
跟『明仔』購買毒品外，有跟其他人買過毒品嗎？）有，一個叫戊○○，他的電話是0000000000」、「屏東市區○○路與忠孝路交叉口的麥當勞買的，我買了50公克，價格是每公克320元」等語；以證人之身分證稱：「（戊○○賣你幾次愷他命？）…從97年2月間開始，到97年4月間，地點在屏東市東山河社區外面，有一次在屏東市縣政府附近的麥當勞，除了一次16000元外，都是6400元」等語（見偵字第3799號卷第10、322-323頁）；於原審審理時證稱：「（是否認識戊○○？）認識，戊○○外號小朋友」、「（你有無打過戊○○電話？）找不到丙○○時，我會打電話給戊○○，就是0000000000這支電話」、「（是否找不到丙○○，你就會打電話給戊○○購買愷他命？）是」、「（你於偵查中陳述，你在自由路與忠孝路麥當勞買的等語，你當時陳述是否實在？）實在」等語（見原審卷第122-123頁），而其於本院審理時亦證稱：「97年3月7日是其打上開電話給戊○○」等語（見本院上訴卷第191頁）。雖其於檢察官偵查中先則以被告之身分證稱：最後一次是在97年2月在屏東市區○○路與忠孝路交叉口的麥當勞買的，我買了50公克，價格是每公克320元」等語；嗣又以證人之身分證稱：「（戊○○賣你幾次愷他命？）從97年2月間開始，到97年4月間，地點在屏東市東山河社區外面，有一次在屏東市縣政府附近的麥當勞」等語（見偵字第3799號卷第10、322-323頁），就購買愷他命之時間先後供述不一。惟甲○○係於97年6月4日經警持搜索票在其住處查獲並逮捕，有警詢筆錄在卷可憑，而上開譯文之時間係於97年3月7日，先後相去已近三月，且其亦涉嫌販賣愷他命給 謝惠君 等10餘人，共百餘次，次數甚多，復多次轉讓愷他命給 陳俊良 、 許雨騰 等人，此有確定判決在卷可憑，則對於向何人販入愷他命或販賣愷他命給何人在時間之記憶上難免錯置。參酌證人甲○○於檢察官偵查中及原審審理時曾一再指認曾向被告戊○○販入愷他命，而上開通訊譯文之時間係在97年3月7日11時27分許，譯文內甲○○復提及在麥當勞等語，且如後所述，證人甲○○於本院審理時就同年月19日18時59分之通話譯文內所稱「50元」是50克等語觀之（見本院上訴卷第192頁），應以證人甲○○係於97年3月7日夜某時，在屏東市區○○路與忠孝路交叉口的「麥當勞」，向被告戊○○購買50公克之愷他命較合於真實而可採信。至價金方面，證人甲○○所證有一次係16
000元，最少者係6400元，而如後所述，其中一次係幫助販賣，其餘2次之販賣行為，證人甲○○所證並無佐證，而其於檢察官偵查中已明確證稱：「在屏東市區○○路與忠孝路交叉口的麥當勞買的，我買了50公克，價格是每公克320元」等語，則其購買之價格應係16000元無訛。
㈢證人甲○○本院審理時另證稱：「（97年3月19日那通電話
譯文？）第2通是我打電話給戊○○要找丙○○購買愷他命」、「（有無拿到毒品？）有拿到毒品」、「（通訊監察內容哪部分是向戊○○購買毒品？《提示警㈡卷第15、16頁告以要旨》第二通是向丙○○買毒品的，第一通是在開玩笑，我當時都是打電話給戊○○，戊○○與丙○○比較好，我找不到丙○○，才打電話給戊○○請他幫我找丙○○，我透過戊○○找丙○○，錢都是給丙○○，毒品也是丙○○拿給我的」、「（購買愷他命價錢如何計算？）我買50克，當時1克約2、300元」等語（見本院上訴卷第191頁背面-192頁）。被告戊○○於本院審理時對於上開所證稱亦陳稱：「（對證人甲○○之證述有何意見？《朗讀並告以要旨》他都叫我打電話給丙○○，因為丙○○常常不接電話，丙○○如果不接電話，他都會打給我，他打給我就是要找丙○○」等語（見本院上訴卷第192頁）。是證人甲○○上開所證應屬可信。再者，被告戊○○辯稱：不知丙○○係在販賣愷他命云云，惟依上開97年3月19日之通訊譯文觀之，被告戊○○與甲○○均係暗語50稱50公克，且對甲○○稱你急著要等語，如被告戊○○不知情，何以在電話不問清甲○○急著要何物？是其所辯不知情云云，委無可採。
㈣證人甲○○事後於本院審理時雖證稱：97年3月7日那通電
話是開玩笑；於原審審理時證稱：「（你有無與戊○○購買愷他命？）他和丙○○一起，我不知道那是誰的。所以我才兩個都說，我都打給丙○○」等語，惟上開通話係其與被告戊○○間之對話，已據其於本院審理時證述在卷，且依譯文所載，其渠等係約在麥當勞見面，則其豈有不知販賣者係何人之理，是其此部分所證應係迴護被告戊○○之詞，不足採信。
㈤按共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，此有最高法院97年度台上字第1757號判決意旨可資參照。本件被告戊○○就甲○○於97年3月19日向丙○○購買愷他命部分僅負責轉告，交付毒品及收取價金部分均由丙○○為之，此經證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院上訴卷第192頁）；此外，依卷附證據，又無證據證明被告戊○○此部分有收取報酬，是被告戊○○並未參與犯罪構成要件之行為，亦無證據證明其與丙○○有共同之犯意聯絡，自難認係共同正犯。
㈥警方持台灣屏東地方法院法官所核發搜索票，於97年6月26
日12時32分許，在被告戊○○設於屏東縣○○鄉○○村○○街○○號搜索時扣得之晶體1小包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢出愷他命成分，驗後淨重6.3475公克，有鑑定書在卷可憑（見偵字第3799號卷第338頁），被告戊○○所持有扣案者確係愷他命之事實，亦堪認定。
㈦近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、且販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。足認被告戊○○販賣愷他命給甲○○部分，其主觀上確有販賣牟利之意圖，而丙○○販賣愷他命給甲○○部分亦有營利之犯意，均堪認定。證人丙○○經本院依法傳拘無著，有拘票及傳票送達證書在卷可憑，是被告戊○○聲請傳喚丙○○部分即屬無從調查，附此敘明。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告戊○○於97年3月7日販賣第三級毒品愷他命給甲○○部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪；被告戊○○97年3月19日幫助丙○○販賣愷他命給甲○○部分所為，係犯同條例第4條第3項、刑法第30條第1項之幫助販賣第三級毒品罪，公訴人認係共同正犯，尚有未洽。被告戊○○販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○就97年3月19日之行為僅止於幫助，爰依刑法第30條第2項規定，就此部分減輕其刑。被告戊○○所犯上開二罪，時間及地點不同，犯意亦殊，應分論併罰。
四、原審就被告戊○○部分認為犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟被告戊○○僅販賣一次愷他命給甲○○，另一次係幫助丙○○販賣，如後所述，公訴人所指其餘二次販賣給甲○○部分並無其他佐證，犯罪尚屬不能證明，原判決認定販賣四次，且未確切認定上開販賣及幫助販賣之時間，尚有未洽。㈡如後所述，檢察官所指被告戊○○尚有販賣愷他命給李明穎、唐麒宇、 潘嘉華 之罪嫌，惟此部分無其他證據可資補強，此部分犯罪應屬不能證明，原判決併認被告戊○○有此部分犯行，亦有未妥，被告戊○○上訴意旨，否認其餘二次販賣行為部分，指摘原判決此部分不當，為有理由；惟其上訴意旨否認上揭販賣及幫助販賣愷他命各一次給甲○○，指摘原判決該部分不當，則屬無理由，惟原判決關於被告戊○○部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○明知第三級毒品對人體將造成莫大之傷害，竟為圖一己私利，猶販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命予他人，戕害國人身心健康，助長毒品之氾濫，考量其販賣及幫助販賣次數各僅一次，幫助販賣部分情節較輕，販賣所得價金16000元，及其教育程度為高中肄業，此經其於警詢時陳述在卷，分別量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定定其應執行刑。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，並不包含經查獲之第三、四級毒品在內。至於同條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，性質屬於行政罰，並非刑法規定之從刑，法院就犯罪行為依刑事訴訟程序裁判時，自不得援引上開規定將查獲之第三、四級毒品諭知沒入銷燬。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，均屬該條例所規定之犯罪行為，而該條例對於犯上開各罪經查獲之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而該等行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院97度台上字第4107號判決參照）。本件扣案被告戊○○持有之愷他命為違禁物，其外包裝亦係供其犯罪所用，且為其所有，爰依刑法第38條第1項第1、2款規定沒收，至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸諭知沒收。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告戊○○販賣第三級毒品愷他命所得1600
0元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。被告戊○○販賣第三級毒品聯絡使用之0000000000號行動電話門號，因係其母游瑮玉所申請使用，有門號查詢資料可佐（見原審卷第195頁），非屬其所有，自不得宣告沒收；其餘扣案物品，因無證據證明係供本件販賣所用或所得之物，亦不予宣告沒收。
叁、被告戊○○不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：戊○○意圖牟利：㈠除上開於97年3月7日及同年3月19日販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命外，自97年2月間某日起至97年4月間某日止，尚在屏東市東山河社區等地販賣愷他命予甲○○2次，每次各販賣6400元。㈡於97年3月間某日，在屏東市○○路段，販賣愷他命予李明穎
1次，計得款500元。㈢自96年底起至97年1月間某日止，在屏東縣九如鄉地區及屏東中學附近，以每公克400元之價格販賣愷他命予唐麒宇2次，每次出售5公克，計得款4000元。㈣自94年初起至95年間某日止，在九如鄉地區，販賣愷他命予潘嘉華，出售5克部分20餘次，每次0000-0000元；出售3克部分10餘次，每次1000元；出售1克部分40-50餘次，每次300元；計得款逾5萬6000元。經高雄憲兵隊專案員警於97年6月26日12時32分許，○○○鄉○○村○○街○○號住處查獲，並扣得愷他命1包等物品，因認被告戊○○此部分亦涉有販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再者，施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力（最高法院97年台上字第383號判決意旨參照）。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院98年台上字第5154號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告戊○○涉有此部分販賣第三級毒品罪嫌，係以證人甲○○、李明穎、唐麒宇、潘嘉華等之證述為主要論據。訊據被告戊○○則否認有公訴人所指此部分之犯行，辯稱：其僅有施用並無販賣，亦不認識潘嘉華，唐麒宇與甲○○在該段期間與其相處不好，渠等均係亂說的等語。
四、經查：㈠警方持台灣屏東地方法院法官所核發搜索票，於97年6月26
日12時32分許，在被告戊○○位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○號住處搜索時扣得之晶體1小包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢出愷他命成分，驗後淨重6.3475公克，有鑑定書在卷可憑（見偵字第3799號卷第338頁）。被告戊○○為警於上開時間經警查獲逮捕後，對其採尿送驗結果，亦呈愷他命陽性反應，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可憑（見同上偵查卷第341頁、警㈡卷第70頁）。是被告戊○○辯稱其有施用愷他命等語，應可採信。
㈡證人李明穎於97年7月23日在警詢時證稱：「因為有一次我
要向甲○○購買毒品，當時因他沒有三級毒品愷他命，所以介紹我向戊○○購買三級毒品愷他命，我向戊○○購買三級毒品愷他命共一次，與他相約在屏東市○○路附近，我先以行動電話0000000000撥打給戊○○的行動電話，以一小包50
0元代價向他購買三級毒品愷他命，並當時交付100元5張給戊○○」等語（見偵字第3799號卷第139頁）；同日在檢察官偵查中證稱：「（除了向甲○○買，還向何人買？）向戊○○買，我都是叫他小朋友，他也是我店裡的客人，我打電話給甲○○，向他買愷他命，他說他那裡沒有了，他就介紹戊○○給我」、「（你向戊○○買過幾次？）一次，時間應該是97年3月間，我是在屏東市○○路段向他買的，也是一樣買500元，是半包的量」等語（見偵字第3799號卷第14
8頁）。警方固在被告戊○○住處扣得愷他命1小包，重僅
6.4382公克（驗後淨重6.3475公克），惟被告戊○○確有施用愷他命，已如上述，是上開扣案毒品與被告戊○○是否販賣並無任何直接關聯性，而除證人李明穎上開證述外，卷內並無其他類如通聯記錄等證據可資佐證，何況，其於原審審理時則證稱：「（認不認識戊○○？）認識，是我們理髮店的客人」、「（你有跟戊○○買過第三級毒品愷他命？）無」、「（為何在警偵訊時都說有跟戊○○買過第三級毒品愷他命？）當初我第一次作筆錄時因為沒有去過那個地方，也不知道要做什麼，我叫戊○○他幫我打電話給甲○○，一時緊張說錯了」、「（為何你在偵查中說除了向甲○○買，還有向戊○○買？）我說要跟甲○○買，但他沒有接電話，戊○○幫我打電話」、「（當時為何說是向戊○○買的？）我有說我太緊張了，其實我是跟甲○○買的」、「憲兵隊的人有告訴我說在這邊怎麼講，到偵查就不能改了」、「（為什麼現在改？）因為我想這樣不對」、「（你說你在警偵訊時，有跟戊○○買，是你講錯，還是有人叫你這樣講？）是我當時太緊張，講錯了，是我叫戊○○幫我打電話」、「（你請戊○○幫你打電話，這次交易有無完成？）我把電話拿去聽，我跟甲○○約在瑞光路的」等語（見原審卷第140頁）。證人李明穎上開所證既無佐證，參照上引最高法院判決意旨，自難僅憑證人李明穎之單一證述，即援為被告戊○○不利之認定。是被告戊○○被訴販賣愷他命給李明穎部分之罪嫌即屬不能證明。
㈢證人唐麒宇於警詢時證稱：「我都是撥0000000000號行動電
話與戊○○聯絡購買毒品的」、「（你向戊○○購買第三級毒品愷他命共幾次？時間？數量？價錢？交易方式？交易地點？）我向戊○○購買三級毒品愷他命約7、8次，從96年11月初，每二至三個禮拜都會與戊○○相約在屏東縣九如鄉一帶他家門口，每次都以5小包三級毒品愷他命約五公克2000元代價向他購買，並當場交付1000元2張給戊○○」等語（見偵字第3799號卷第230頁）；於檢察官偵查中證稱：「我是96年底開始跟戊○○買，我跟他是中正國中的同學，最後一次購買是在97年1月間農曆過年前，只購買二次，每次購買5克，每克400元，是朋友跟我介紹說戊○○有在賣，地點是在戊○○的家，他家在九如，另一次是在屏東中學的路邊」等語（見偵字第3799號卷第256頁）；於原審審理時證稱：「（有無向戊○○購買毒品？）買過1、2次」、「（不論次數，你有跟戊○○購買過愷他命？）是」、「（你每次都買多少量？）5克，3000元」、「（你在偵查中說跟 陳俊庭 購買是96年年底及97年1月間每次買5克，1克400元，是否正確？）在戊○○家購買的是正確，在屏東中學那次不是跟戊○○買的，我應該只有跟他買一次」等語（見原審卷第128頁背面、第131頁背面）。除證人唐麒宇上開證述外，檢察官固提出被告戊○○與唐麒宇間之監聽譯文為證，惟上開監聽譯文所載通話時間係97年3月8日，有監聽譯文在卷可憑（見偵字第3799號卷第240-241頁）。是上開監聽譯文自不足以佐證被告戊○○有於96年底至97年1月間販賣愷他命予唐麒宇之犯罪事證，證人唐麒宇所證既無其他佐證，依上開說明，亦不得僅憑證人唐麒宇片面之證述，遽為被告戊○○不利之認定。是被告戊○○被訴販賣愷他命給唐麒宇部分之罪嫌，亦屬不能證明。
㈣證人潘嘉華於警詢中證稱：「我另有向戊○○購買毒品」、
「我都是撥打0000000000號行動電話與戊○○聯絡購買毒品的」、「我向戊○○購買三級毒品愷他命次數太多，記不得了，至少30次以上，從94年間，每1至2個禮拜都會與戊○○相約在屏東縣九如鄉他家門口，每次都以5小包三級毒品約5公克2000元之代價向他購買，有幾次是當場交付金錢，有幾次是欠的」等語（見偵字第3799號卷第244-245頁）；於檢察官偵查中證稱：「我是先跟戊○○買的，從94年年初開始跟他買的，最後1次在95年間，正確時間我記不起來，約1、2個星期買1次，1個月約買2至4次，次數應該超過4、50次以上，買5克的有20幾次，價錢是1700或1800元，買3克的有超過10次，算我1000，買1克的超過4、50次，算我300元」等語（見偵字第3799號卷第257頁）。除證人潘嘉華上開證述外，檢察官固提出被告戊○○與潘嘉華間之監聽譯文為證，惟上開監聽譯文所載通話時間係97年5月19日，有監聽譯文在卷可憑（見偵字第3799號卷第253頁）。是上開監聽譯文自不足以佐證被告戊○○有於94年初至95年間某日止，販賣愷他命給潘嘉華之犯罪事證，證人潘嘉華所證既無其他佐證，則被告戊○○被訴販賣愷他命給潘嘉華部分之罪嫌，亦屬不能證明。
㈤證人甲○○於警詢時證稱：「我從96年7月份開始至97年2
月中向戊○○購買三級毒品愷他命總共約4、5次，每次大約是30-50公克不等，戊○○都是將愷他命以每公克320元價格賣我，每次向戊○○購買愷他命時都有交付9600元至16
000元給戊○○，大多是與戊○○約在屏東市區麥當勞速食店前交易」等語（見警㈠卷第8頁）；於檢察官偵查中以被告之身分證稱：「（你除了跟『明仔』購買毒品外，有跟其他人買過毒品嗎？）有，一個叫戊○○，他的電話是0000000000，我記得最後一次是在97年2月在屏東市區○○路與忠孝路交叉口的麥當勞買的，我買了50公克，價格是每公克32
0元」等語；以證人之身分證稱：「（戊○○賣你幾次愷他命？）他賣給我4次，從97年2月間開始，到97年4月間，地點在屏東市東山河社區外面，最多1次賣給我16000元，其他3次都是6400元」（見偵字第3799號卷第10、322-323頁）；於原審審理時證稱：「（是否認識戊○○？）認識，戊○○外號小朋友」、「（戊○○賣愷他命給你的情形為何？）打0000000000丙○○那隻電話」、「（你有無打過戊○○電話？）找不到丙○○時，我會打電話給戊○○，就是0000000000這支電話」、「（是否找不到丙○○，你就會打電話給戊○○，購買愷他命？）是」、「（他們兩人都是在什麼時間、地點將愷他命交給你？）不記得」、「（你跟他們買過幾次？）他們都一起，我跟他們買過二次」、「（你於偵查中陳述，你最後一次跟戊○○買是97年2月，在自由路與忠孝路麥當勞買的等語，你當時陳述是否實在？）實在」、「（你大概什麼時候開始向戊○○買？）應該是今年」、「（你於警詢中陳述是96年買的，是否實在？）我對警詢陳述沒有意見」等語（見原審卷第122-123頁）。就購買之次數先後供述不一，且其所為證述，除犯罪事實欄所載之販賣及幫助販賣愷他命尚有通訊譯文可資佐證外，公訴人所指其餘二次並無任何佐證，而警方固在被告戊○○住處扣得愷他命1小包，惟重僅6.4382公克，且被告戊○○確有施用愷他命，已如上述，是上開扣案毒品與被告戊○○是否販賣並無任何直接關聯性，依上引最高法院判決意旨，自難僅憑證人甲○○無佐證之單一證述，為被告戊○○不利之認定。是被告戊○○被訴販賣愷他命給甲○○其餘二次愷他命部分之罪嫌即屬不能證明。
㈥綜上所述，公訴人就被告戊○○此部分犯行所舉之證據除購
毒者之指訴外，並未提出任何佐證，依上引最高法院之判決意旨，即難為被告戊○○不利之認定。
五、原審就此部分未詳為推求，據為被告戊○○論罪科刑之判決，尚有未洽，被告戊○○執此聲明上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，惟公訴人認販賣行為在本質上即含有多數交易之個別行為，為單純一罪，故被告戊○○此部分被訴販賣第三級毒品不另為無罪之諭知。
肆、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另略以：乙○○意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意：㈠於96年年初某日，夥同其弟丙○○（另案偵辦中）以400元之代價，販賣1公克之愷他命給 黃耀明 ，並由丙○○在屏東市○○街○○號住處附近將愷他命交付予黃耀明。㈡自91年間某日起，至97年5月間某日止，夥同其弟丙○○在屏東市○○街○○號住處販賣予唐麒宇多次，其中販賣
1公克部分，約40-50次，販賣2公克部分，約30多次，販賣3公克部分，約10多次，販賣5公克部分，約7-8次，每公克以最低售價400元計算，計得款6萬6000元。嗣97年6月26日12時許，經高雄憲兵隊專案員警在屏東市○○街○○號乙○○住處查獲，並查扣愷他命24包（重量詳扣押物品目錄表）、手機1支（NOKIA8800型）、新台幣千元鈔8張、新台幣百元鈔16張及吸食用具、電話卡、吸管、香菸、菸盒、塑膠盤，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又如同案被告戊○○不另為無罪諭知部分所述，施用毒品者指訴有關毒品來源之陳述，必須有其他補強證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院98年台上字第5154號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，係以黃耀明、唐麒宇之指訴暨警方於97年6月26日12時許，在屏東市○○街○○號乙○○住處查獲，並扣得愷他命24包、手機1支（NOKIA8800型）、新台幣千元鈔8張、新台幣百元鈔16張、吸食用具、電話卡、吸管等為主要論據。惟訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）固坦承警方在其住處所扣得之上開愷他命係其所有，惟否認有公訴人所指之犯行，辯稱：扣案愷他命毒品係其於97年6月20日20時許，在屏東市○○路上一間 花田喜事 KT
V向綽號「 宏仔 」之男子以1萬2000元購買30包供已施用，現金係其父親所交付要伊去繳電費等語。
四、經查：㈠警方於97年6月26日在被告乙○○住處所查獲扣案之24包晶
體經送驗結果，檢出愷他命成分，驗前毛重24.48公克，包裝塑膠袋總重量約6公克之事實，有內政部警政署刑事警察局97年7月23日刑鑑字第0970099286號鑑定書在卷可憑（見偵字第3799號卷第213頁）。而被告乙○○於警詢及本院行準備程序時亦坦承上開扣案愷他命係其所有（見警㈢卷第3頁、本院上訴卷第78頁）。再者，被告乙○○為警查獲而於97年6月26日18時許採集其尿液送驗結果呈愷他命陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及尿液編號在卷可憑（見偵字第3799號卷第343頁、警㈢卷第7、第20頁）；再參以查獲時併扣得吸食用具、電話卡、吸管、吸食愷他命用之塑膠盤等物品，有扣押物品清單在卷可憑（見警㈢卷第15頁）。是被告乙○○辯稱其有施用愷他命之事實，應堪採信。㈡證人黃耀明於警詢時證稱：「（你除了向甲○○購買第三級
毒品愷他命外，還有向何人購買何種毒品？）我曾經有向丙○○、乙○○兩兄弟購買」、「（你向乙○○購買三級毒品愷他命共幾次？時間？數量？價錢？交易方式？交易地點？）我向乙○○購買三級毒品愷他命1次，與他相約在他屏東市○○街家門口前，我先以行動電話0000000000號撥打給乙○○，他電話我忘記了，以一小包愷他命約0.8公克400元之代價向他購買愷他命，但乙○○當時不在家，我將100元
4張交給乙○○的胞弟丙○○」等語（見偵字第3799號卷第119-120頁）；於檢察官偵查中具結後亦證稱：「96年間好像年中，有跟丙○○拿過一次，有一次是跟丙○○的哥哥乙○○拿的，但是乙○○不在，叫他的弟弟丙○○拿給我的，這次我是先跟乙○○聯絡好後，由他的弟弟丙○○拿給我的」、「我跟乙○○買的時間是在96年年初，我是去乙○○家裡，他不在，他叫他弟弟丙○○拿給我」等語（見偵字第3799號卷第134-135頁）。惟被告乙○○於97年6月26日為警在其住處查扣之24包愷他命係其於同年6月20日20時許，在屏東市○○路上一間花田喜事KTV向綽號『宏仔』之男子以
1萬2000元購買，此據其於警詢時陳明在卷（見警㈢卷第4頁）。距證人黃耀明上開所證向被告乙○○購買毒品之時間相去近一年，是扣案毒品與證人黃耀明之指訴並無任何關聯性；而除證人黃耀明上開證述外，並無其他佐證（按警方所提出者係黃耀明與原審共同被告甲○○在97年5月之通訊監察譯文，見偵字第3799號卷第126頁）。何況，證人黃耀明於原審審理時證稱：「（除了跟方智偉，還有無跟其他人買過？）丙○○而已，不認識乙○○」、「（為什麼在警偵詢時說向乙○○買過第三級毒品愷他命一次？）那時候是我太緊張，記錯了，我以為是丙○○」等語（見原審卷第141頁背面）；則證人黃耀明上開證述，即有先後不一致之瑕疵，此外，亦無其他切確之事證足以補強證明證人黃耀明上揭於警詢、檢察官偵查中所為不利於被告乙○○之供詞為真實可信，被告乙○○被訴販賣愷他命給證人黃耀明之罪嫌，尚屬不能證明。
㈢證人唐麒宇於97年8月22日之警詢時證稱：「（你除了向甲
○○購買三級毒品愷他命外，還有向何人購買何種毒品？）戊○○、乙○○、丙○○等3人」、「我都是撥打行動電話0000000000與乙○○聯絡購買毒品的」、「（你向乙○○購買第三級毒品愷他命共幾次？時間？數量？價錢？交易方式？交易地點？）我向乙○○購買三級毒品次數太多，我記不得，從91年12月底，每2至3個星期都會與乙○○相約在他屏東市○○街○○號家院子，我先以行動電話0000000000撥打0000000000號行動電話給乙○○，至少40次以上，每次都以
2小包三級毒品愷他命800元代價向他購買愷他命，有幾次是當場交付金錢給乙○○，有幾次是先欠乙○○的」等語（見偵字第3779號卷第230-231頁）；於同日在檢察官偵查中證稱：「（愷他命來源？）我有跟甲○○、乙○○、丙○○、戊○○購買，我買最多次是向乙○○、丙○○兄弟買，我是先跟乙○○買的，有一段期間乙○○沒有在賣，我打電話去時，乙○○就叫我跟他弟弟丙○○買」、「（購買情形？）我跟乙○○購買的時間是從91年間開始，到97年5月我還有向乙○○購買，那時我剛好要參加學校期末考時，這段時間陸續購買，最密集時1個星期買1次，隔最久2、3個星期買1次，如果算起來，70幾次應該有，每次買1到5克不等，買5克的約有7、8次，3克的有10幾次，2克的應該有超過30次，1克的約有4、50次，91年1克行情約5、60
0元，92、93年1克約1200到1300元，94、95年就從700降下來，96、97年1克約400元，買5克的時間是在93年、94年寒暑假時，買3克是從92年至今年，買2克與1克都是從開始到現在，我剛說的是跟丙○○兄弟購買的數字，他們兄弟二人是一起賣的，我從92年暑假開始跟丙○○購買，購買的地點在丙○○他們家中，即屏東市○○街○○號，我是從96年底開始跟戊○○購買」等語（見偵字第3799號卷第255-25
6頁）。惟除證人唐麒宇上開證述外，並無其他佐證。再者，依證人唐麒宇上開所證，其最後向被告乙○○購買毒品之時間為97年5月，而被告乙○○住處固扣得已分裝之愷他命24包，惟依被告乙○○所述，其係於同年6月20日20時許向綽號「宏仔」所購得，且如上所述，被告乙○○確有施用愷他命，毒品驗前毛重僅24.48公克，扣除包裝重6公克後，淨重僅18.48公克；復未扣得任何剩餘之空夾鏈帶或磅秤，則被告乙○○所稱毒品係其於97年6月20日所購得而非其所分裝之辯解，應可採信，依其所述購得毒品之時間觀之，上開毒品在客觀上亦不足以補強證人唐麒宇上揭不利於被告乙○○之證述為真實可信；此外，亦無任何被告乙○○與唐麒宇間之通聯記錄可資佐證；何況，證人唐麒宇於原審審理時又證稱：「（有無向戊○○、乙○○購買毒品？）我向戊○○購買過一、二次，乙○○沒有買過」、「（警詢、偵查中你為何說有跟他購買過愷他命？）因為今年7、8月，他跟我有金錢糾紛，我在偵查中就故意指證他，我當時以為憲法有保障我的言論自自」、「（你是否誣告他？）是」、「（檢察官偵辦你誣告罪，有何意見？）沒有意見」、「（你偵查中講的很詳細，有何意見？）我那時是說丙○○部分，我只有跟丙○○購買」、「（在今年五月前你都沒有跟乙○○購買愷他命？）我都找丙○○」等語（見原審卷第128-13
0頁）。是被告乙○○被訴販賣愷他命給證人唐麒宇之罪嫌，亦有不足。
㈣綜上所述，證人黃耀明、唐麒宇之證述既無佐證，依上開最
高法院之判決意旨，即難單憑渠等上述不利被告乙○○之證述，即據以認定被告乙○○有販賣第三級毒品之犯行，被告乙○○被訴販賣第三級毒品罪嫌，均屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為被告乙○○論罪科刑之諭知，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨否認販賣愷他命，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，並為其無罪之判決。
伍、同案被告甲○○經原審論罪科刑，上訴後業據其於本院審理時撤回上訴，故不另論列。
陸、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段，第30條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年3月10日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月10日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。