裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第205號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告孫國峰義務辯護人李佳冠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4624號），本院判決如下：
主文孫國峰販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號1、5所示之物，均沒收之。
事實
一、孫國峰明知 硝甲西泮 （Nimetazepam）、5-MeO-MIPT、Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，孫國峰因見微信上真實姓名年籍不詳、綽號「 阿洪 」之成年男子向其詢問有無毒咖啡包可資販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年（起訴書誤載為105年）4月26日0時30分許，在高雄市仁武區某超商內，以新臺幣（下同）15,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿雪 」之成年男子，販入如附表編號1所示含有硝甲西泮（Nimetazepam）、5-MeO-MIPT、Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）成分之咖啡包共100包（下稱毒咖啡包），著手實施販賣第三級毒品之行為，並以附表編號5所示之行動電話為聯絡工具，與「阿洪」約定於同月27日晚間，將以18,000元之價差販予「阿洪」以牟利。惟孫國峰未及賣出，即於同年月26日2時10分許，於乘坐不知情之友人 曾志仁 之車輛時遭警盤查，孫國峰於員警未發覺前，自行交出其包包內所藏放之毒咖啡包，並向員警坦承販賣第三級毒品未遂之事實而自首願接受裁判，旋經警逮捕並搜得如附表編號1～5所示之物品而未得逞。
二、案經內政部國道公路警察局第五公路警察大隊報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告孫國峰於本院審理時同意為證據使用（本院卷第26頁背面、第61頁背面），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、上揭事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第4～8頁、偵卷第5～6頁、本院卷第25頁背面、第62頁），並有國道公路警察局第五公路警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1份、扣押之贓證物及其秤重之照片15張、自小客AJB-2281號上查扣本案毒品照片3張、扣押之手機及毒咖啡包照片3張在卷可憑（警卷第19～22頁、第26頁、第29～47頁、偵卷第15～17頁），又毒咖啡包經送高雄市凱旋醫院抽驗10包鑑定結果，均檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、5-MeO-MIPT、Mephedrone、Methylone（bk-MDMA），亦有高雄市立凱旋醫院106年6月3日高市凱醫驗字第47609號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（偵卷第23～27頁），復有如附表所示之扣案物可佐，應認被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。而起訴書雖記載被告在105年4月26日0時30分許向「阿雪」販入本案之毒咖啡包，與所認定之販入時間為106年4月26日0時30分有所不同，惟關於犯罪時間、地點之認定，如無影響於犯罪構成要件、刑罰加減免除等項，即無礙於起訴事實之同一性（最高法院99年度臺上字第1266號判決意旨參照），查被告於警詢及偵查始終均稱：在今（26）日凌晨0時30分即被查獲前向「阿雪」購買等語，而被告在106年4月26日2時10分許遭國道公路警察所攔查之客觀事實，均有上開搜索、扣押筆錄可查，是此部分起訴書所載被告販入毒咖啡包之年份，應係顯然之誤載、誤寫，惟公訴意旨已特定此部分起訴之事實為被告向真實姓名年籍不詳綽號「阿雪」之成年男子販入毒咖啡包100包之行為，依前揭說明所示，縱起訴書記載被告販入之年份與前述認定有所不同，然與被告販賣第三級毒品未遂之犯罪構成要件及刑罰加減免除等均無影響，自無礙於起訴事實之同一性，附此敘明。再被告於偵查時供承：在跟「阿雪」購買毒咖啡包之前，「阿洪」就有透過微信問伊有沒有毒咖啡可以賣，伊遂聯繫「阿雪」以1包150元販入毒咖啡包，並且已與「阿洪」約好27日晚上要拿給他，雖然沒有特別約定價錢，但公定價就是1包180元等語（偵卷第5頁背面），是本案被告係為販賣毒咖啡包予「阿洪」之人，乃向「阿雪」販入毒咖啡包，進而與「阿洪」約妥交易之數量、金額及時間、地點等重要內容，而已著手於本件販賣第三級毒品之行為，且確有利用價量之差而從中賺取差額利潤以牟利之意圖，業已俱臻明確，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一） 查硝甲西泮 （Nimetazepam）、5-MeO-MIPT、Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得持有超過一定數量、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）、最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。被告既因意圖營利而販入扣案之第三級毒品毒咖啡包100包，即屬販賣第三級毒品犯行之著手，並意圖販賣而持有，然顯未及交付予應買人時即為警查獲，是應尚不能認定被告已完成賣出第三級毒品毒咖啡包之行為，本次被告販賣第三級毒品犯行應屬未遂，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本案被告上開販賣第三級毒品之第三級毒品毒咖啡包，經抽驗其中10包結果，含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、5-MeO-MIPT、Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）等成分，其雖分別含有數種第三級毒品，惟所侵害之法益係屬單一，為單純一罪。另上開毒咖啡包經鑑驗後，量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限，故無法定量其純質淨重等情，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，是無證據可證明被告持有第三級毒品成分之數量達純質淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件不符，而無持有為販賣所吸收不另論罪之問題。再被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，則不另論罪。
（二）刑罰減輕事由認定：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪，即有該條項之適用。查被告於偵查及法院審理中均自白本案犯行，已如前述，是其就本案所犯，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告本案已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。查本案被告係因其乘坐自小客車時未依規定繫安全帶為警攔查，經查獲員警 黃如梁 觀察發現被告神情緊張且當時車內散發疑似毒品味道，而詢問被告是否還有吸食毒品，被告即坦承有吸食毒品，而被告於員警發覺前，主動拿出置於該車右前座乘客座椅腳踏座上裝有毒咖啡包之塑膠袋予員警，並坦承上開毒品係要拿去販賣給高雄市鼓山區之「阿洪」男子，業經被告供 陳在卷 （警卷第3頁背面），復有查緝員警黃如梁106年9月6日職務報告在卷可稽（院卷第38頁），自堪認屬實。是查緝員警在尚無任何客觀具體之事證可使其合理懷疑被告涉有販賣毒品之犯行前，及在員警尚未知悉被告持有大量毒品犯行前，被告即自動打開包包就其持有第三級毒品之事實為坦承，並當場主動供承所持有毒品為其計畫販賣之毒品，並述其欲販賣之對象、地點，堪認被告確係在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其所為販賣第三級毒品未遂罪犯行前，主動向盤查之員警主動供承販賣第三級毒品未遂犯行而自首而接受裁判，而有效減少司法資源之浪費，是就被告本案所犯，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
4.至被告辯護人雖為被告辯以：本案被告業於警詢時即供出毒品來源為「阿雪」之男子，是被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，又被告犯行與集團販毒者及大盤交易的毒梟有別，情節尚屬輕微且被告係因生計考量才誤觸法網，依其犯罪情節，若逕處以法定最低刑度，有法重情輕，堪予憫恕之處，應得依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟查：
（1）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條第一項施用第1級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。被告雖於警詢時供稱其毒品來源是「阿雪」之男子，皮膚黑黑的、沒戴眼鏡、瘦瘦的、身高約172公分、留五分頭平頭等語（警卷第6～7頁），被告顯未供出其所持有毒品來源者之具體人別資料，且經本院函詢內政部國道公路警察局第五公路警察大隊及臺灣橋頭地方法院檢察署，均無因被告提出真實姓名不詳綽號「阿雪」男子之供詞而查獲上游或其他共犯乙節，亦有內政部國道公路警察局第五公路警察大隊106年9月18日國道警五刑字第1065005385號函及臺灣橋頭地方法院檢察署 橋檢俊 結106偵4624字第1069908791號函在卷可考（本院卷第41頁、第43頁），揆前開判決意旨，難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
（2）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照），本條適用自應嚴謹認定，以免失之寬濫。
被告上開犯罪係屬未遂，且均自白犯行，並符合自首情形，是刑度已先低於法定最低刑度，實難謂經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之法定刑期猶嫌過重，況以被告正值年輕力盛之青年時期，尋謀正職營生並非難事，絕無有何僅剩淪落販賣毒品以維持生計一途之可能性存在，況被告先前自身因施用毒品而經感化教育，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查，應較一般人更加知曉毒品之害，自己猶仍再藉以販賣方式更使他人亦一同沾染毒品，故被告不但未存有何種特殊原因或環境而迫使犯罪，所為更難使社會一般多數人引起同情，故而被告辯護人主張依刑法第59條予以酌減其刑，尚無足採。
5.綜上，被告同時有前開偵審中自白、未遂、自首等減輕刑罰事由，爰依法遞減之。
（三）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告戶籍資料所載高職肄業之智識程度，應當知悉明知第三級毒品對於人體危害甚鉅，竟以此營利牟生之犯罪動機及目的，欲將毒品販售他人，其行助長毒品氾濫，實應責難。再被告販入毒咖啡包數量非少，犯罪手段並非僅只單獨零星之程度，幸未及販出即遭查獲，尚未造成實際危害，然得想見一旦販賣流通於市，造成社會之影響誠難估量，是其犯罪所生之危險仍屬甚高，另就被告品行以觀，被告成年後並無科處刑罰之記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是其被告品行尚可。再以被告自陳於母親店中從事工作，月入約3萬元之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯均陳明所犯細節，並表示願受刑律制裁之良好犯後悔悟態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯，應擇量如主文所示之刑，以示警惕。至辯護人以被告本案所犯應予以緩刑，以 勵自新 等語為被告置辯，然查被告販入毒咖啡包數量高達100包，且毒咖啡包因較一般傳統毒品價格低廉，且便於施用並易於被接受，多在夜店、校園間等年輕人易於聚集之處用以助興或交流，其散布速度較一般傳統毒品更為迅速、容易，影響國家整體之未來至深且鉅，故被告所為並無暫不執行刑罰為適當之情形，自難給予緩刑之寬典，併此敘明。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號1所示尚未售出之毒品咖啡100包經抽驗10包後含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、5-MeO-M
IPT、Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）等成分，已如前述。上開物品均係被告本件擬用以出售牟利之第三級毒品，且第三級毒品依法不得販賣，為違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。又其包裝袋因係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收之。又抽樣送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號5所示IPHONE5手機1支，該行動電話及上開門號晶片卡均係被告所有，且為其遂行本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之聯絡工具，業據被告於審理中供承明確（院卷第26頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
（三）至其於扣案如附表所示之物，尚查無證據證明各該扣案物與本案犯罪直接關聯性，均不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第八庭審判長法官廖華君
法官吳俐臻法官劉熙聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月1日
書記官高菁蓮附表：
┌──┬───────┬───┬───────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│1│毒咖啡包│100包│抽驗10包檢驗結果：│││││1.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.557公克、檢驗後淨重1.024公克。│││││2.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.450公克、檢驗後淨重0.832公克。│││││3.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重3.184公克、檢驗後淨重2.425公克。│││││4.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.829公克、檢驗後淨重1.265公克。│││││5.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.147公克、檢驗後淨重0.624公克。│││││6.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重2.331公克、檢驗後淨重1.699公克。│││││7.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.642公克、檢驗後淨重1.072公克。│││││8.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.257公克、檢驗後淨重0.636公克。│││││9.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、│││││Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）檢出│││││（量微濃縮250倍無法檢出低於最低定量│││││極限，故無法定量其純值淨重），檢驗前│││││淨重1.438公克、檢驗後淨重0.843公克。│││││10.第三級毒品硝甲西泮、5-Meo-MIPT、Mep│││││hedrone、Methylone（bk-MDMA）出（量│││││微濃縮250倍無法檢出低於最低定量極限│││││，故無法定量其純值淨重），檢前淨重│││││1.977公克、檢驗後淨重1.307公克。│││││※依刑法第38條第1項之規定，沒收之（含│││││包裝袋玖拾只）。│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│2│K盤│1個│警卷扣押目錄表編號2，不予沒收│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│3│含愷他命之香菸│1支│警卷扣押目錄表編號3，不予沒收│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│4│IPHONE6手機│1支│搭配門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：│││（含SIM卡1枚）││000000000000，不予沒收│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│5│IPHONE5手機│1支│搭配門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：│││（含SIM卡1枚）││000000000000，依毒品危害防制條例第19條│││││第1項規定沒收│├──┼───────┼───┼───────────────────┤│6│尿液│1瓶│不予沒收│└──┴───────┴───┴───────────────────┘附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。