裁判字號：最高法院98年台上字第7015號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０一五號上訴人甲○○
乙○○（原名 張景宏 ）上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九五０
四、一三六三七、一五八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即甲○○常業詐欺）部分：本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○（原名張景宏）、 吳進財 、 劉建宏 、 艾澤義 （後三人已判決確定）、 溫志強 （由第一審另案審理）及其他不詳姓名之成年人數人，有如其事實欄第三至五項所載共同以詐欺取財為常業之犯行等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同常業詐欺取財罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加以說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄第三項載稱：劉建宏自民國八十九年十一月間起至九十年一月間止，以每本存摺新台幣二、三千元之酬金，僱請與詐欺集團成員具有常業詐欺犯意聯絡之甲○○，依劉建宏指示，在台北縣地區，陸續替劉建宏收購以 楊智硯 、 高嘉成 、 陳俊男 、 高慎思 、 田忍男 、 王婷儀 等人名義開戶之存摺（附提款卡、印鑑章、身分證正反面影本）共二十餘本等情。其中收購楊智硯、高慎思之存摺部分，原判決固敍及有證人楊智硯、高慎思之證言可憑；然就其餘收購高嘉成、陳俊男、田忍男、王婷儀等人之存摺部分（即起訴書附表二「劉建宏收購帳戶一覽表」編號第三二至三四、五十、六六至六
七、八四），並未於理由內詳為論述究竟有何證據資料足以認定確屬甲○○所收購，自屬理由欠備之違法。本院前次發回已指明及此，原審就此仍未詳查論敍，致瑕疵仍然存在，亦難謂洽。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第三款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第一百五十九條之二規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法。本件證人劉建宏、 萬傑 （原判決誤載為 戴士傑 ）固均經原審傳拘未到庭，然原判決肯認其等在司法警察機關所為審判外陳述之證據能力，所敍理由僅載為「依證人劉建宏、萬傑所供稱上訴人等參與常業詐欺之過程，及卷內相關證據，自外觀上劉建宏、萬傑所述，已足使本院（原審）確信其所為上開供述內容應屬真實，而符合可信性情況保證要件，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，具有證據能力」等由（見理由欄壹、三），已嫌抽象，欠缺個案情形之具體說明；況稽之卷內資料，劉建宏係住居於台北縣中和市○○路○○○號三樓與同市○○街○○○巷○○號五樓及六樓等址（見九十年度偵字第九五０四號卷第一０四頁），原審僅對住在台北縣板橋市○○路○號二樓之「 陳建宏 」拘提不著（見原審卷㈡第八七至八九頁），且該「陳建宏」與劉建宏是否同屬一人？能否遽此即謂劉建宏所在不明，尚非無疑。又萬傑已遷居國外（見原審卷㈡第二一頁），原審逕依其在國內之戶籍地為傳、拘，得否認已符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定之事由，亦堪研求。原審未見及此，逕認證人劉建宏、萬傑於警詢之陳述為有證據能力，即與證據法則不無違背。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人常業詐欺部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄貳、六部分應併予發回。
貳、上訴駁回（即乙○○常業詐欺）部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人乙○○（原名張景宏）因常業詐欺案件，經原審判決後，於九十八年八月二十一日合法送達，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因上訴人另案羈押於原審法院所在地之看守所，無在途期間可言，截至同年月三十一日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至同年九月二日始行提起上訴，有台灣士林看守所被告書狀收件時間戳記可稽，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
參、上訴駁回（即甲○○幫助詐欺）部分：本件上訴人甲○○不服原審之判決提起上訴，並未表明係一部上訴，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人因常業詐欺案件，其中關於原判決事實欄第一項部分，原審係依刑法第三十條第一項、第三百三十九第一項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至乙○○幫助詐欺部分，經原審判決後因未據上訴，已告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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