裁判字號：最高法院91年台上字第614號民事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：確認派下權不存在
最高法院民事判決九十一年度台上字第六一四號
上訴人丑○○訴訟代理人 李永然 律師被上訴人戊○○
乙○○子○○
己○壬○○
甲○癸○○辛○○庚○○丙○○丁○○右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日台灣高等法院台中分院第二審再審判決（八十七年度再字第一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：伊於前訴訟程序為求鑑定賣渡證上印文是否為 蕭三 與其留存在員林戶政事務所之戶籍資料中之印文相符，於前訴訟程序中請求調閱該戶政事務所資料，前訴訟程序第二審以依戶籍法第九條第一項規定，該所之資料不得攜出，法院無從調出原件以供囑託他機關鑑定，惟按戶籍法第九條固規定：「辦理登記所用簿冊、卡片及其申請書類，除因避免天災事變外，不得攜出保存處所。」，但依民事訴訟法第三百五十條明定：「機關保管或公務員執掌之文書，不問其有無提出之義務，法院得調取之」，茲前訴訟程序第二審法院未發函向員林戶政事務所依上開民事訴訟法規定調取，顯係消極不適用法規；且伊就上開員林戶政事務所所送之資料洽請中華企業技術鑑定委員會鑑定，認二者印章相符，是讓渡書應屬真正，原確定判決適用法規顯有錯誤。又核對筆跡或印跡，適用於勘驗之規定，而勘驗應製作勘驗筆錄，民事訴訟法第三百五十九條第二項、第三百六十六條定有明文，前訴訟程序第二審判決以肉眼勘驗系爭讓渡證，並未依上開規定製作勘驗筆錄或於言詞辯論筆錄記載，亦有不適用法規之再審事由等情，因對於前訴訟程序台灣高等法院台中分院八十五年度上字第二○四號、台灣彰化地方法院八十四年度訴字第一四一號確定判決向原法院提起本件再審之訴。原審予以駁回，係以：上訴人對壬○○等五人外之其餘被上訴人為再審之訴部分之再審理由，仍執其在前訴訟程序所提出之賣渡證二紙，經證人 康福申 、 蕭翠豔 及李自由等人證述賣渡證確為代書 康三江 及 蕭金龍 二人分別書寫之證詞，並由賣渡證上之印花為一九二二年發行，可認成立於日據昭和年間。再員林郡社頭 庄崙雅 第一一五番地原係 蕭荖 耕作，後來換由 蕭盛裕 耕作，亦有證人 蕭金榜 及 蕭浴 二人各證述在卷等為據，但對於原確定判決有何適用法規顯有錯誤之情形並未指明，依其所述事實，僅為原確定判決取捨證據及認定事實不當之問題，原確定判決並未有民事訴訟法第四百九十六條第一項所謂適用法規顯有錯誤之情形，此部分再審之訴為無理由。關於對壬○○等五人為再審之訴部分：按祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下員對祭祀祖先之義務係身分權之一種，應不得出售或讓與。派下員如將派下財產權讓渡同為派下員之他人，俗稱歸就，讓與人僅喪失對於祭祀公業財產之分配請求權效果，對於原屬派下員之身分不生影響，內政部七十四年五月二十一日（）台內地字第三○八二三四號函及最高法院八十七年度台上字第四一號民事裁定意旨參照。上訴人請求確認壬○○等五人對於祭祀公業 蕭新二甲 之派下權不存在，及五人原屬該公業之派下權歸就為伊所有，即難認為正當，不論其所舉其他再審事由能否成立，均不足認其本件再審之訴為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，經司法院大法官會議釋字第一七七號解釋在案。查上訴人於原審主張前訴訟程序第二審消極未適用修正前民事訴訟法第三百五十條之規定，向戶政事務機關調取蕭荖及 蕭英貴 生前於申辦戶籍事務時曾使用或留有印文之各項文件資料，以鑑定比對卷附其所提出以蕭荖、蕭英貴名義之賣渡證。又核對筆跡或印跡，適用於勘驗之規定，而勘驗應製作勘驗筆錄，民事訴訟法第三百五十九條第二項、第三百六十六條定有明文，前訴訟程序第二審判決以肉眼勘驗系爭讓渡證，並未依上開規定製作勘驗筆錄或於言詞辯論筆錄記載，亦有不適用法規之再審事由等情，原審未說明其取捨意見，遽駁回上訴人本件再審之訴，於法自有未合。另前訴訟程序台灣高等法院台中分院八十五年度上字第二○四號、台灣彰化地方法院八十四年度訴字第一四一號確定判決並未以派下員對祭祀祖先之義務係身分權之一種，不得出售或讓與，派下員將派下財產權讓渡同為派下員之他人，僅喪失對於祭祀公業財產之分配請求權效果，對於原屬派下員之身分不生影響為由，判決上訴人敗訴。乃原判決理由欗第五所謂：「按祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下員對祭祀祖先之義務係身分權之一種，應不得出售或讓與。派下員如將派下財產權讓渡同為派下員之他人，俗稱歸就，讓與人僅喪失對於祭祀公業財產之分配請求權效果，對於原屬派下員之身分不生影響，最高法院八十七年度台上字第四一號民事裁定（前訴訟程序本院確定裁定）意旨參照」等語，究何所指？尤費詞猜。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十七日