臺灣高等法院高雄分院108年度聲字第1133號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲字第1133號刑事裁定

裁判日期：民國108年09月02日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲字第1133號聲明異議人即受刑人 許蓋瑞 上列受刑人因聲明異議案件，對臺灣橋頭地方檢察署檢察官之執行指揮聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣橋頭地方檢察署民國108年度執聲他466字第1089017696號檢察官不准許蓋瑞聲請定執行刑之執行處分應予撤銷。
理由
一、抗告意旨略以：異議人即受刑人許蓋瑞（下稱異議人）因犯數罪經法院裁判確定，並經鈞院107年度聲字第373號（下稱第一案）及107年度聲字第1247號（下稱第二案）分別裁定應執行有期徒刑12年（第一案）、6年（第二案）確定，然第二案之附表編號1其中2罪及編號2、4、5等各罪之犯罪時間，依法應與第一案合併定執行刑，惟檢察官並未按時間分別聲請，嗣其於民國108年5月6日具狀向臺灣橋頭地檢署檢察官請求依法聲請定其應執行刑，然該署檢察官並未依職權妥適處理，而以108年度執聲他466字第1089017696號函否准其請求，致其權益受損，為此依法提出異議，請求鈞院撤銷檢察官上開否准其請求聲請定執行刑之處分等語。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年度非字第63號）。故於被告一再犯罪經受多次科刑判決確定之情形，上開所謂之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號）。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院59年度台抗字第367號裁判意旨參照）。另按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，因此受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟。
三、經查：
㈠、本件異議人所犯如第一案附表之135罪《裁定主文記載131罪》（見本院卷第49至71頁），經臺灣高雄地方法院及本院先後判處如該附表所示之刑確定，並經本院於107年3月29日以107年度聲字第373號裁定應執行有期徒刑12年，確定後由高雄地檢署檢察官以107年度執更字第1835號指揮執行；另異議人所犯如第二案附表之140罪（見本院卷第73至77頁），經臺灣高雄地方法院及本院先後判處如該附表所示之刑確定，並經本院於107年10月30日以107年度聲字第1247號裁定應執行有期徒刑6年，確定後由橋頭地檢署檢察官以
107年度執更字第1336號指揮執行，此有本院上開第一、二案定應執行刑裁定暨附表、橋頭地檢署檢察官所核發107年執更字第1336號指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應可認定。
㈡、按刑法第50條所稱之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，即以該首先判刑確定之日作為基準。查：異議人所犯第一案之135罪《裁定主文記載131罪》，首先判決確定日為該案附表編號1至5各罪之「103年8月12日」（即高雄地方法院103年度易字第192號、103年度訴字第239號判決）；另異議人所犯第二案之140罪，首先判決確定日為該案附表編號1至2各罪之「104年9月1日」（即高雄地方法院104年度智訴字第3號判決）。雖異議人上開所犯各罪業經檢察官先後向本院聲請以第一、二案各定其應執行刑確定在案，惟第二案之罪中如附表編號1之3罪中有2罪犯罪日期在第一案首先判決確定日「103年8月12日」之前（即10
3年4月11日、同年6月10日）；編號2之2罪犯罪時間均在第一案首先判決確定日「103年8月12日」之前（即103年4月7日、同年5月17日）；另編號3之5罪中有4罪犯罪日期在第一案首先判決確定日「103年8月12日」之前（即103年5月1日及同年10月25日、28日、29日、30日），此有上開本院第一、二案定應執行刑之裁定書（含附表）及高雄地院104年度審訴字第1218號裁判書資料可參（因第二案裁定書附表編號3部分未詳載該5罪之犯罪時間，經本院調取該裁判書資料比對），依前開說明，該8罪之犯罪時間自得依刑法第51條規定合併定其應執行之刑。
㈢、又按裁判確定前犯數罪者，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定其應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定（下稱Ａ裁定），形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯他罪雖另經聲請定執行刑裁定確定（下稱Ｂ裁定），Ｂ裁定中部分犯罪日期仍在Ａ裁定中部分犯罪最先裁判確定前所犯（下稱甲情形），Ａ裁定其餘部分犯罪日期則在Ｂ裁定中其餘部分犯罪最先裁判確定前所犯（下稱乙情形），檢察官乃就前述
甲、乙之情形重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，即應裁定更定其應執行之刑，如確定，則前定執行刑之裁定（Ａ、Ｂ裁定），當然失其效力，不發生一事不再理之問題（最高法院104年度台抗字第40
7號裁定意旨參照）。查：異議人所犯如第一案之135罪《裁定主文記載131罪》及第二案之140罪，雖經本院分別裁定應執行有期徒刑12年、6年確定，惟第二案中既有8罪可與第一案各罪合併定其應執行刑，此種情形，依前揭說明，自符合數罪併罰定應執行刑之要件，且上開第二案之8罪與第一案135罪《裁定主文記載131罪》另定應執行刑，以及第二案所餘132罪（即140罪扣除上開8罪）另定應執行刑之各該裁定確定時，上開本院第一、二案裁定所定之應執行刑當然失效，並無一事不再理之情形，檢察官仍可就上述各情，分別聲請法院定應執行刑。因此，異議人主張上開第二案之8罪均在第一案各罪最先判決確定日期（103年8月12日）之前所犯，與第一案各罪符合數罪併罰規定，當初檢察官就第一案部分向本院聲請定應執行刑時，未依法將上述第二案之8罪一併聲請定執行刑（按：檢察官於聲請第一案定執行刑時，第二案之8罪已判決確定），致有本件之情形發生等語，應屬可採。從而，異議人據此向橋頭地檢署執行檢察官請求另依法（函請高雄高分檢）聲請定其應執行刑，經該署檢察官於108年5月9日以108年度執聲他466字第1089017696號函覆：「台端所述執行中之高雄地檢107執更字第1835號（即第一案）最早判決確定日為103年8月12日，而本署107年執更字第1336號（即第二案）犯罪時間自102年9月8日至103年12月5日，不合於定刑規定。」否准異議人之請求（見本院卷第91頁），應認檢察官執行之指揮為不當，且攸關異議人之權益重大，茍不予處理或處理不當，將使異議人蒙受不利益，異議人執以聲明異議，自屬有據。
四、綜上所述，異議人以檢察官函覆不准其聲請定應執行之執行處分不當，據以聲明異議，為有理由，應由本院將上開橋頭地檢署檢察官於108年5月9日以108年度執聲他466字第0000000000號之執行指揮予以撤銷，另由檢察官為妥適之處分。
據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國108年9月2日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年9月2日
書記官林家煜