裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第2229號刑事判決
裁判日期：民國93年02月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第二二二九號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人黃豐玢律師被告丙○○被告乙○○被告戊○○被告丁○○右列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一五八五號，中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第七八九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法第五十八條亦定有明文。本件原審判決書正本於民國九十二年九月二十四日製作，同年十月一日交付送達，送達人 朱婉琦 則係於同年月八日送件而對於檢察官為送達並簽章於送達證書上，承辦檢察官亦於同日即收受判決正本，此有送達證書一紙附於原審卷可稽，是本件承辦檢察官並無遲延簽收判決之情事；而檢察官之上訴書則於同年月十七日到達原審法院，有原審法院收受上訴書之收件章足憑，是本件檢察官之上訴顯未逾期，其上訴自屬合法，上訴人請求傳訊原審法院送達判決書之法警出庭作證何時送達於承辦檢察官辦公室，並函臺灣臺中地方法院檢察署調查送達檢察官辦公室之日，承辦檢察官是否有差假情事，因上開事證已明確，自無再予查證之必要，核先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴及上訴意旨略以：被告己○○為春原營造股份有限公司（以下簡稱春原公司）承包由臺中縣政府辦理之「高鐵臺中○○○區○○道路系統改善計畫─台中生活圈四號路第二標工程」（以下簡稱系爭工程）之工地負責人，春原公司將其承包工程中之土方工程外包予被告丙○○經營之偉升工程行，由於該土方工程之施作需鋪設工程便道，以利工程車輛之行駛，而該工程便道因遭大雨沖毀致土石流失，詎被告己○○明知臺中縣烏日鄉大里溪與旱溪排水匯流口為行水區域且位於前開工程核准使用範圍外六十八公尺處，竟與被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，自九十二年四月十日十一時起，由被告丙○○與被告乙○○分別駕駛二部挖土機負責挖掘上開行水區之土石，被告戊○○與被告丁○○分別駕駛二部砂石車負責載運由丙○○與乙○○於上開行水區域所挖掘之土石，至上開遭沖毀之工程便道回填，嗣於同日下午五時三十分許，為臺中縣警察局烏日分局警員會同經濟部水利署第三河川局職員當場查獲，經現場丈量遭開挖之土石長、寬、深約為二十二公尺、五公尺及四公尺，共計挖掘之砂石量約四百立方公尺，因認被告己○○等五人涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜罪嫌。
二、檢察官認被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌，主要係以被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人在警訊及偵訊時供承其等在前開行水區域挖載土石之事實，及被告丙○○供述被告己○○如何要求挖掘上開行水區域之土石施作工程便道等情，復春原公司向經濟部水利署申請使用旱溪及大里溪匯流處之河川公地之地，並不及被告丙○○等四人挖掘土石之處所，有會勘紀錄一份在卷可佐，且有現場圖、扣押筆錄各一份及現場查獲照片二十一張在卷可證；又系爭工程跨旱溪橋及引道高架段河川公地使用許可申請說明書，雖有申請使用面積之記載，依其記載使用面積約二萬平方公尺，然該申請書並未記載可挖掘該申請使用面積內之土石，原審依經濟部水利署及台中縣政府之函文曾載及「開挖土石不得外運」、「土石不得外運」之文字即遽認被告可擅自在申請使用面積內開挖土石，自非無疑；又縱認被告等人可在申請使用面積內開挖土石，惟以警方繪製現場圖、證人 白錫禧 於原審庭呈之圖示及證人 陳世鑫 之證詞，可確定被告等人開挖土石之位置已超越核准使用區域，然開挖土石之目的既在施設便道，以便系爭工程完成可回填，則所能開挖之土石，應係在行水區域外，否則如何再回填或恢復原狀？且系爭工程中之便道之費用不包括土石方之費用之函文，實有疑問；況被告等人若可免費在申請使用面積內開挖土石，焉須甘冒危險而在申請使用面積外之行水區域邊開挖行水區域內之土石，而不在申請使用面積內開挖土石等情為其論據。
三、訊據被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人均堅詞否認有何上開加重竊盜之犯行，被告己○○堅稱：伊主觀上想將沖失之土石挖回，且挖掘之土石並未載離現場販賣，是否構成故意及不法所有意圖，實有疑義，被告丙○○在警訊及檢察官訊問時所為其應伊之要求挖掘上開行水區之土石的供述，不能為認定伊為有罪之唯一證據，伊督導對象均為工程監工，如何與其他第一線施作工人且不認識之被告乙○○、戊○○、丁○○等人有犯意聯絡，且伊並未在現場有何實施或參與分擔犯罪之行為，自與結夥二人或三人以上犯罪之要件不合，另只要工程便道沖毀，伊公司工程人員即會與偉升工程行聯絡，偉升工程行人員即會派人依約回補工程便道，因伊公司有申請河川地使用，故依工程慣例，倘未將土石往外運送者，即可挖掘河川的土石用以回補便道，又水利署第三河川管理局駐衛警 邱國金 對於上開挖掘處所並未表示有何違法，況伊亦未指示被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人至上揭行水區域挖掘土石，起訴書認定盜採四百立方公尺，應係之前流失的土石，蓋伊因二支橋墩挖掘出的土石尚有八千零三十二立方公尺可運用，另無任何伊公司向水利署申請使用河川公地之核准範圍之數據、圖示可以指出核准範圍，既不知核准範圍，顯然未有明知超出範圍而盜採土石之情，且申請使用河川地的單位係臺中縣政府，其有派監造單位到現場，倘伊有逾越核准範圍，監造單位應會通知伊，惟施工期間未曾收到該項告知，關於申請核准函件內容未曾看過，而本件挖掘時間為九十二年四月十日，回填時間為九十二年五月二十三至二十四日，亦可見係短時間之利用為目的，並無為自己或第三人不法所有之意圖，另依力鼎技術顧問股份有限公司（以下簡稱力鼎公司）函覆：本工程便道工程僅為施工機具之施工費用，並不包括所需土石之費用等語，亦可知施工便道所需土石可由河川內開挖，惟不得外運，工程完工後再復原即可，再者查獲當時伊並未指出核准範圍等語；被告丙○○堅稱：確實有至前開行水區挖掘土石，此因伊等施作之工程便道被沖毀，原本係在便道周圍挖掘，惟顧慮到大水來時，會將便道、機器沖毀，及上開行水區上面有積留物擋住行水造成積水，且致便道土石往下流，當時春原公司之員工 謝忠記 要伊等至下游處挖，故伊等至上開行水區挖開積留物以便行水，並將自便道處沖刷下去的土石挖上來回補，伊未看過核准之公文及圖表內容，僅春原公司監工謝忠記告知何處可挖掘，伊等即去挖等情；被告乙○○堅稱：伊根本不知道挖掘現場已超出春原公司申請使用河川地之範圍，且伊係依被告丙○○之指示至現場挖掘，未看過核准使用河川地之公文內容等語，被告戊○○堅稱：伊確實不知道自上開行水區域挖掘土石並載運至工程便道處係違法的，伊僅係將土石載運至偉升工程行即被告丙○○所指示的處所，並未將土石往外載運，挖土機挖何處，伊即在何處載運，並不知道有無超出挖掘範圍，伊未看過核准使用河川地之公文內容等語；被告丁○○堅稱：伊係卡車司機，依被告丙○○之指示載運土石，並無盜採砂石之事，亦未將砂石載運出去，伊未看過核准使用河川地之公文內容等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。經查：
（一）被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人在警訊時均一致供認：○○○區○○道被大雨沖毀土石流失，故就地取材開挖土石以興建便道等情，且核與查獲警員在扣押筆錄上記載：「於右記載時、地當場查獲由被告乙○○駕駛挖土機一部，在大里溪行水區域開挖砂石，至被告戊○○及丁○○所駕砂石車內，並將砂石載運至距離四號道路工程約六十八公尺回填，再由被告丙○○駕挖土機填平土石，並經第三河川局與本分局勘查共在行水區域有四百立方公尺土石回填工程」之事實相符，復據水利署第三河川局駐衛警邱國金在現場會勘紀錄記載：「四、現場土石無運離堤防外，為就地取材行為」等情屬實，並有春原公司與偉升工程行所訂立承攬書後附之工程報價單明列：十八施工便道破堤處維護費及十九施工便道之項目可資佐證，是被告等人在上開行水區域開挖土石確係供回填系爭工程施工便道之用。被告等人堅稱其等僅係將開挖之土石回補重作施工便道等語，堪認為真實。
（二）依卷附之經濟部水利處於九十年九月十四日以經（九０）水利三字第０九０八三０一一一八號及經濟部水利署於九十一年四月九日以水授三字第０九一八三００二一三０號行文予臺中縣政府之函文說明三、五均明白揭示：開挖土石不得外運之內容，而證人白錫禧即經濟部水利署第三河川局管理課副工程師於原審證稱：伊承辦此案僅至九十年八月間，當初於九十年八月間，伊有承辦本件使用河川區域之申請案件，依申請人之旱溪橋及引道高架段河川工地使用申請說明書之內容，當時核准的寬度是七十公尺，長度是二百公尺，再加上排水涵管四處，即二萬平方公尺，該核准內容會交一份予駐衛警去現場巡查，但未至現場作標記核准範圍，倘駐衛警認為有問題時即會作現場測量，申請單位臺中縣政府應自行標記核准範圍，或亦應告知承包商，伊並無至現場協同標界之義務，倘有違規取締之情事，依規定均由駐衛警辦理等語，復參酌證人白錫禧於原審庭呈附卷之系爭工程跨旱溪橋及引道高架段河川公地使用許可申請說明書、範圍圖示、台中縣政府出具之河川內施設構造物使用河川公地申請書、切結書等影本及證人 康勇盛 即經濟部水利署第三河川局管理課正工程師在原審時證述：伊係於三個月前參與上開工程之會勘，申請核准使用河川地後，應係由駐衛警去作例行性的巡查以明有無盜採砂石情事，○○○區○○○○道時，經常允許就地取材，故依伊之判斷，被告等人可能係因大水將便道沖毀，故在現場挖取微量土石即將沖下去的土石挖回以重作便道等情，顯見系爭工程之定作人即臺中縣政府就上開工程申請使用河川公地之範圍面積為二萬平方公尺，及在使用範圍內容許有開挖土石即就地取材之行為，惟不得有外運土石之事，而關於被告等人有無外運土石情事，除查獲當時警員未發現被告等人有外運土石之情事外，此有卷附之扣押筆錄及現場照片等件在卷可證，證人邱國金即經濟部水利署第三河川局駐衛警亦於原審到庭證稱：查獲當天伊與警員至現場，警員告訴伊現場為盜採砂石的刑事案件，但伊當場並未發現有外運土石情事，與伊認定之盜採砂石事實不同，至於有無逾越核准使用河川地及可否在範圍外就地取材等情事，須由核准之管理課人員認定之等語，足認為被告等人僅從事就地取材開挖土石之行為，並未有開挖土石外運至堤防外之情形。
（三）被告丙○○在原審審理時陳稱：春原公司之監工謝忠記當場有指明挖掘區域，但其亦陳明當時目測結果認為是在春原公司申請使用河川地範圍，且依謝忠記之指示而以目測方式在現場挖掘，挖掘的區域在原本挖掘區的旁邊，即在便道旁邊幾公尺等情。被告乙○○亦供述：原本伊在工程便道工地範圍內挖掘，嗣春原公司之監工人員要伊等到後面一點的地方去挖等情，此雖為證人謝忠記所否認，並陳稱：伊當時是上開工程的監工，當初向河川局申請使用時，河川局僅允許使用河川地，但並未寫明可使用之範圍，因大雨致現場工程便道流失，故伊請偉升工程行依合約約定，將流失的部分再挖回來以回復便道，伊僅係依之前的慣例，將流失的土石挖掘回填，且河川局人員即駐衛警邱國金亦至現場看過，並未告知有何不法之處，伊未指明要挖掘何處，只是告訴偉升工程行人員依合約及慣例將便道回復等詞。惟參酌證人白錫禧於原審證述：申請單位臺中縣政府應自行標記核准範圍，或亦應告知承包商，伊並無至現場協同標界之義務等語，並臺中縣政府於九十一年四月二十九日以府工工字第０九一０九二九三一００號行文予春原公司通知：貴公司（即春原公司）承包本府辦理「高鐵臺中○○○區○○道路系統改善計畫臺中生活圈四號路第二標工程」申請河川公地使用許可乙案，請確依經濟部水利署九十一年四月九日水授三字第０九一八三００二一三０號函示規定辦理等情，承包商即春原公司應與臺中縣政府至施工現場標界河川公地核准使用範圍，是上揭證人謝忠記之證言，核非可取。至被告己○○辯稱其不知核准範圍云云，顯然係以其公司即春原公司未邀同臺中縣政府到施工現場界定可挖掘土石範圍為藉口而諉稱未能認識使用河川公地之範圍，此項辯詞尚不足採。另證人陳世鑫即臺中縣警察局烏日分局小隊長雖證稱：於九十二年四月十日，在臺中縣烏日鄉大里溪排水處，發現被告等駕駛砂石車、怪手正在開採砂石，當時因作例行性的河川巡邏，故有通知經濟部水利署第三河川局駐衛警邱國金到現場勘查，因認定在行水區域內不可開採砂石，故將被告等人移送檢察官偵查，勘查筆錄是邱國金寫的，現場有依據挖掘的長、寬、高，算出開採的砂石量，勘查當時被告己○○亦在現場，伊係依據被告己○○指出核准範圍，始認定核准使用範圍六十八公尺處之事實，六十八公尺係伊警方實際丈量的長度等情，惟同至現場之證人邱國金則證稱：伊主要是處理有人將砂石外運之情形，會勘紀錄係伊寫的，當時伊並不知道核准使用河川區域之範圍，但伊在紀錄上亦明載被告等人未將土石運到堤防外，故不能認為是盜採土石，所載核准範圍以外之字句係參酌警方認定而記載，非伊認定
的意見等語，且經審閱偵查卷附之臺中縣警察局烏日分局所為扣押筆錄上記載：「在大里溪行水區域開挖砂石至砂石車內，並將砂石載運至距離四號道路工程約六十八公尺回填」等文字，核與現場會勘紀錄所記載：「三、現場挖取位置於工程核准範圍外六十八公尺」之文句內容，容有疑義之處，蓋回填處距離施工處與挖取處距離核准範圍，同係六十八公尺，並不符常理，故六十八公尺之距離究指為何，已難認定，而再參酌現場會勘紀錄明載：案由「有關大里溪與旱溪排水匯流口行水區內生活圈四號路就地取材案」及四、現場土石無運離堤防外，為就地取材行為等語，應認為查獲當時警員及水利署第三河川局駐衛警均未能確定臺中縣政府申請使用河川區域之核准範圍。又經審視比對警方移送之現場圖及證人 白錫禧庭 呈上開河川區域核准使用範圍即粉紅色虛線部分，似乎被告等人挖掘土石之區域已逾越前揭河川區域核准使用之範圍，但因查獲當時並未以精密儀器作詳細丈量，自無從遽為此項認定。況依卷附台中縣政府檢送該府辦理「高鐵臺中○○○區○○道路系統改善計畫臺中生活圈四號路第二標跨旱溪橋及其引道及高架橋段工程」河川公地使用許可申請書中之河川內施設構造物使用河川公地面積約為二萬四千五百平方公尺（原審卷二第十頁），較之前述經濟部水利署所核准之面積二萬平方公尺多出四千五百平方公尺，若以台中縣政府所申請之面積計，更難遽認被告等人挖掘土石之區域已逾越前揭河川公地核准使用之範圍。
（四）又系爭工程為一拱承斜張橋之橋樑工程，已於前述之河川公地申請書上所載明，衡情必須在旱溪河川中建造橋墩柱及吊裝上部結構之鋼橋，此時均需在河中工作，因河川區域在工程施工之前屬崎嶇不平之地，雜草叢生，有施工前之照片可證（本院卷第五八頁），倘未加以整平，殊難供重型機具進入及通行，且於系爭工程進行中，配合橋樑工程以沉箱為基礎而施作橋墩柱之需要，必須在河中施作人工島，於系爭工程之合約書單價分析表中並列有工程項目斜張橋人工島為證（原審卷一第九六頁），足認申請使用河川公地之目的即是配合工程需要，需將河川地整平並施作施工便道、便橋及人工島等假設工程（即臨時設施），並施作沉箱工程及吊裝鋼橋之用，此亦有施工中之照片可以為證（本院卷第五九頁），否則何需申請使用河川公地？是被告等所辯應工程需要於河中以怪手挖掘土石、卡車搬運土石始能整平河川地並施作便道及施作沉箱工程，此為使用河川公地之當然結果等情，尚可採信。
（五）按實施整地及工程就地取材，不需有土石採取許可，亦可為之，土石採取法第三條第一項但書第二款定有明文，由此規定可知就地取材與採取土石確為不同之行為。故依前述經濟部水利處於九十年九月十四日以經（九○）水利三字第○九○八三○一一一八號及經濟部水利署於九十一年四月九日以水授三字第○九一八三○○二一三○號行文予臺中縣政府之函文說明三、五均明白揭示：「開挖土石不得外運」之內容觀之，應堪認定系爭工程係允許就地取材，但不得外運，而非採取土石，故無庸申請採取土石。次依水利法施行細則第一百四十二條規定：「本法第七十八條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地」，系爭工程所在之旱溪沿岸築有堤防，有卷附之現場照片足憑，故旱溪之堤防內土地即行水區，因旱溪為一廢河道，水道兩岸即有沖積土地，此乃週知之事實，故倘若能在沖積土地上就地取材以修補便道，則當然可以回填以回復原狀，此亦由經濟部水利署前開函文中表示：「應無條件依規定回復原狀，不得異議。」可以得知，現該工程已進完工驗收並均已回復原狀，有復原後照片可證（本院卷第六十頁）；且系爭工程既係橋樑工程，故在旱溪河流中工作乃為性質上所必然，被告等既知有經許可使用河川公地就地取材，自亦難憑此遽認被告等人係甘冒危險逾越申請核准使用範圍開挖行水區域內之土石而不在申請使用面積內開挖土石。
五、綜上所述，設若被告等人確實逾越河川區域申請核准使用範圍，惟其等客觀上既未有外運開挖砂石至堤防外之行為，僅係就地取材後運載傾倒在工程便道處回填重作便道，且此項就地取材之回補行為，無須另支出土方費用之事實，亦經臺中縣政府於九十二年七月二十三日，以府工工字第０九二０一八三九六四號函覆及所附力鼎公司函文，並力鼎公司於九十二年七月九日以（九十二）力鼎字第０一五九號函文之說明內容均記載：工程斜張橋人工島工程單價分析表之便道工程費用係因施工地點位於河川內，依河川內施設構造物使用河川公地申請書經濟部水利署核准函及工程合約之規定，本工程河川內之土石不得外運，工程完工後承包商需復原，故本工程中便道工程僅為施工機具之施工費用並不包含所需土石方之費用等文字屬實在卷可稽，自難認定被告等人將上開行水區域之土石開挖後運至施工便道處回填，其等主觀上有何加重竊盜之不法所有之意圖，是縱認被告等人超出河川核准使用範圍而就地取材開挖土石回補便道之行為屬實，亦與加重竊盜罪之構成要件未合。此外，復查無其他積極具體之證據足以認定被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人確有盜採砂石之不法所有的意圖及公訴人所指之犯行，原審因而為被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人無罪之諭知，核無違誤。公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國九十三年二月十八日
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