裁判字號：臺灣臺北地方法院94年簡上字第690號民事判決
裁判日期：民國95年07月10日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度簡上字第690號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 李達夫 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林玠民 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十四年四月二十六日本院臺北簡易庭九十三年度北簡字第一二五六號第一審判決提起上訴，本院於九十五年六月二十六日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人之金額超過新台幣伍萬元及民國九十二年十一月二十八日起至遷讓之日止，按月給付新台幣柒萬元違約金部分，及該部份假執行之宣告，暨關於命上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人連帶負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人為坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上，門牌號碼為台北縣新莊市○○路○○號建物之所有權人，被上訴人將上開建物以每月租金新台幣（下同）七萬元出租於上訴人乙○○，並由丙○○擔任連帶保證人，約定租期至民國92年6月27日止，契約屆滿時雙方並未續約，上訴人拒絕返還房屋，爰依租賃契約請求上訴人乙○○將系爭租賃房屋返還予被上訴人。（二）上訴人乙○○未依將系爭租賃契約第6條約定於租期屆滿時遷離，被上訴人自得依約請求上訴人給付每月租金5倍即每月350,000元之違約金，而上訴人丙○○乃上訴人乙○○之連帶保證人，依上開約定應負連帶給付違約金之責任。爰依租賃契約法律關係及民法767條前段所有物返還請求權，請求（一）上訴人乙○○及原審被告 王建閔 即皇嘉髮廊應系爭建物遷出並返還予被上訴人。（二）上訴人應自92年6月28日起至返還上開建物日止，按月連帶給付被上訴人350,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至返還上開建物日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審判決為：（一）上訴人乙○○應將系爭建物遷讓交還予被上訴人。（二）上訴人應自92年6月28日起至遷讓返還前項判決所示房屋之日止，按月給付被上訴人70,000元。（三）被上訴人其餘之訴駁回。並依職權為假執行之宣告。（上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據上訴而告確定）被上訴人於本院駁回上訴之聲明。
乙、上訴人則分別以下列辯詞置辯：
一、上訴人乙○○部分：
（一）被上訴人並未借款予上訴人，被上訴人於原審所提借據及每月還金額明細表，約定分十年攤還之目的：上訴人並未同意負擔土地增值稅之差額，況縱然屬實，被上訴人係同意上訴人承租系爭房屋達十年，雙方才有分十年攤還本息之約定，而租賃契約約定六年，係因雙方約定於六年後，再依軍公教每年調新幅度來調整租金，是上訴人住居系爭建物係屬有權占有。
（二）依上人原與訴外人 吳似霜 所訂之房屋租賃契約書可知，有關二百萬元原約定六年攤還，嗣後改約定分十年。
（三）如被上訴人所述屬實，何以其不於起訴時，一併向上訴人請求尚未分期攤還之本息？況原原證九之明細表每月攤還25,000元，惟上訴人於90年6月28日91年5月28日僅給付85,000元，扣除每月租金70,000元，每月多給付15,000元，與明細表顯不相符，且上訴人於90年6月28日係一次開具十二張85,000元之支票交付予被上訴人，如被上訴人認與明細表金額不符，為何仍予收受而毫無異議？故被上訴人係同意上訴人租賃系爭房屋十年，雙方現為不定期之租賃關係，上訴人仍係有權居住系爭房屋。
（四）上訴人自87年6月28日起至92年5月28日止，除每月租金七萬元外，共計多給付被上訴人1,100,000元。被上訴人主張上訴人應負擔土地增值稅1,690,431元，扣除上訴人已多給付之1,100,000元，差距仍高達590,431元。故上訴人絕不可能被上訴人承諾租賃系爭房屋予上訴人六年，即承諾負擔1,690,431元之土地增值稅。
（五）上訴人多給付被上訴人1,100,000元及押租金300,000元，修房子540,000元、九二一地震修30,000元、欠1,240,000元都沒有還，要求抵銷。
（六）如仍認上訴人應遷讓房屋，祈定交還房屋之履行期為三個月：因上訴人留於該處之物品甚多，且須告知前曾來店消費之客戶，及一時之間無法覓得適合之營業所等情，請定交履行期。
（七）聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人丙○○部分：
（一）伊並非上訴人乙○○之連帶保證人：上訴人丙○○雖於租賃契約書第一頁親自簽名，惟於審閱租賃契約條款後，發現租賃契約第13條預先拋棄先訴抗辯權之約定顯不利於上訴人丙○○，上訴人丙○○無法同意拋棄先訴抗辯權之約定，遂未於契約之末頁簽名並記載身分證字號及住址，依經驗法則而言，如上訴人丙○○願任連帶保證人，亦會在契約之末頁簽名並書具身分證字號以利訴訟時供他人查明戶籍所在地，且如被上訴人認於租賃契約第一頁簽名即屬生效又何須於末頁再次簽名？
（二）系爭租約成立後占有使用者及給付租金等均為承租人即上訴人乙○○之權利或義務，並非保證人之權利義務，故若因為上訴人乙○○並未爭執系爭租約所載內容且依約履行給付義務即遽認上訴人丙○○當然亦同意系爭租約之保證條款云云，不無違反經驗法則。
（三）上訴人乙○○承租系爭房屋並非始自系爭租約，而以往上訴人乙○○承租系爭房屋之租約均無保證人，故雖然上訴人丙○○並不同意擔任租約保證人，但上訴人乙○○不覺有異且仍然繼續履行給付義務，其間本無原審判決過度引申之特殊涵義。
（四）僅有上訴人乙○○在系爭租約末頁契約當事人乙方欄下簽名蓋章，上訴人丙○○則並未在末頁保證人欄下簽名蓋章，其間自有其特殊之寓意，此寓意即上訴人丙○○拒絕為同意保證之意思表示。
（五）聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙、得心證之理由：
一、被上訴人主張之事實，業據其於原審提出土地登記謄本、租賃契約書影本為證，上訴人乙○○固不爭執其與被上訴人簽有租賃契約之事實，惟被告二人分別以上開辯詞資為抗辯，故本件爭執點在於上訴人乙○○與被上訴人間就系爭房屋之租期是否已屆期？上訴人乙○○主張多給付被上訴人1,100,000元、押租金300,000元，修房子540,000元、九二一地震修30,000元、欠1,240,000元部分，是否得與約定之違約金抵銷？上訴人丙○○是否為系爭租約之連帶保證人？經判斷如下：
（一）上訴人乙○○辯稱被上訴人同意上訴人乙○○承租系爭房屋十年，雙方才有分十年攤還本息之約定，六年後，再依軍公教每年調新幅度來調整租金云云，業為被上訴人所否認。經查：
１、上訴人乙○○與被上訴人所簽訂之系爭房屋租賃契約第二條約定租賃期間係自87年6月28日至92年6月27日止等情，為兩造所不爭執，而租期是否延長乃租賃契約必要之點，若有第七年依軍公教每年調薪幅度以調整租金之約定，必定在租約上明訂，況以軍公教每年調薪幅度調整租金作約定，亦非無法計算之標準，只要當年租金視公告之調薪幅度再作計算即可知租金金額，大可逕於系爭租約中記載，故系爭租約既除明定為五年租期外，別無其他特別記載，尚難以此認定上訴人乙○○與被上訴人間約定之租期為十年。
２、雖上訴人乙○○復辯稱依被上訴人於原審所提之借據及每月攤還金額明細表可知，被上訴人同意上訴人承租系爭房屋達十年，雙方才有分十年攤還本息之約定云云，惟查上開之借據（見台灣板橋地方法院三重簡易庭92年重間字第1189卷宗＜下簡稱板橋地院卷＞第107頁）係記載上訴人乙○○向被上訴人借款1,690,000元，並約定十年內將本息攤還完畢，上開每月攤還金額明細表則明載十年中各月應繳金額，並無任何記載與系爭租約有關。
３、上訴人乙○○雖再辯稱上開借據其他文字係伊簽名後始補上去的，上開明細表僅係被上訴人向銀行貸款，每個月須攤還的錢，由上訴人乙○○確認云云，然查，除上訴人乙○○無法舉證以實其說外，且查上開借據及金額分攤明細表上在上訴人乙○○簽名處上方均記載為「借款人（乙方）」，此外尚有「乙方連帶保證人」由上訴人丙○○簽名，是以上開二文件之其他文字縱然係後來補正，上訴人乙○○於簽名時至少亦應知係以借款人身分簽名，更何況若僅是確認金額，為何尚需連帶保證人？顯然上訴人乙○○上開所辯與實情不符。
４、上開借據簽訂日期為86年12月27日，而系爭租約簽訂日期為87年6月28日，益證上開借據與租約內容無關。
５、上訴人乙○○復提出錄音帶譯文為憑（見本院卷第61頁），辯稱被上訴人已承認兩造間有約定十年租期云云。然查觀之上開錄音帶譯文，被上訴人一開始即稱「我答應你租十年，十年中全部都是六萬塊不可能」等語，可知租期縱然係約定十年，然租金金額並未達成合意，則租約就必要之點既未達成合致，契約未成立，僅單就租期約定十年，亦無法發生效力。況查證人即上訴人乙○○之員工證稱：「被上訴人來找上訴人，我在旁邊工作，被上訴人說一個月本來是五萬元，現在要五萬五，上訴人在考慮中」等語（見本院卷第52頁）；被上訴人乙○○於本院準備程序中亦稱「（本院問：被上訴人說到期後，你們是否有繼續付租金？）我們沒有再付租金。因為92年6月時被上訴人有打電話來，說要5萬5，我有說好，後來又說要用借支的錢211萬元來抵扣租金，我說不行。我要他錢全部還我，我才要付租金。他沒有還我錢，所以我不要再支付租金。」等語（見本院卷第50頁），可見被上訴人提出之新租金額，上訴人乙○○並不同意，更足證明兩造於系爭租約到期後，並未成立任何契約，即無十年租期之約定。
６、從而上訴人乙○○並無法證明其與被上訴人間有約定十年租期之租約，本件顯然租期已屆至，依系爭租約第六條約定，上訴人乙○○即應將系爭房屋遷讓返還予上訴人。
（二）上訴人乙○○主張多給付被上訴人1,100,000元、押租金300,000元，修房子540,000元、九二一地震修30,000元、欠1,240,000元部分，應與約定之違約金抵銷云云。經查：
１、依上開借據約定，上訴人乙○○須分十年攤還1,690,000元，已如前述，則毋論應攤還之金額為借款或土地增值稅，上訴人乙○○每月仍有除70,000元租金之給付外，另給付分攤額之義務，故上訴人乙○○所指87年6月28日起至92年5月28日止，除租金70,000元外，另給付共1,100,000元部分，應指上開分攤額部分，故被上訴人自無溢收之情，上訴人乙○○主張以上開1,100,000元與約定之違約金作抵銷，為無理由。
２、押租金300,000元部分，被上訴人業自認尚未返還之事實，故上訴人乙○○主張與約定之違約金作抵銷，即有理由。
３、修房子540,000元、九二一地震修30,000元、欠1,240,000元部分：其中修房子540,000元、九二一地震修30,000元部分，上訴人乙○○並未舉證以實其說，至被上訴人欠款1,240,000元部分，上訴人乙○○聲請之證人莊雅玲於本院證稱：「好像有談到借錢的事情，數額多少，是否成功我不清楚」等語（見本院卷第59頁），並不能證明被上訴人是否向借款及借款金額。又查上訴人乙○○主張本件起訴前兩造有聲請調解，當時被上訴人對借錢的部分並無否認云云，並提出台北縣新莊市調解委員會通知影本為證，然按調解中之陳述，係屬雙方分別基於讓步之意思表示，自無法作為當事人訴訟中認定自認之依據，故被上訴人在調解過程中縱未否認借款一節，亦無法逕認被上訴人已對上訴人乙○○主張欠款一節不爭執，故上訴人乙○○主張以修房子540,000元、九二一地震修30,000元、欠1,240,000元與約定之違約金作抵銷，為無理由。
４、上訴人乙○○於系爭租約期限屆滿後未依約遷讓返還系爭房屋予被上訴人，已如前述，又查依系爭租約第六條後段規定，上訴人乙○○於租賃期滿或終止租時不交還房屋，自翌日起至遷讓完了之日止，應按月支付房租五倍計算之違約金予被上訴人。惟兩造曾談及新租金為550,000元（雖未合意），已如前述，可見被上訴人所受損害顯未逾相當一個月租金，故以相當五倍租金計算之違約金，顯然過高，應以每月70,000元計算違約金為合理，故被上訴人請求自租期屆至之翌日即92年6月28日起算，按月70,000元之違約金，經以92年6月28日起至92年10月27日四個月違約金及92年10月28日至92年11月27日違約金中20,000元抵銷300,000元押租金後，應由上訴人給付被上訴人50,000元及自92年11月28日起至遷讓之日止，按月給付違約金70,000元（92年6月28日起至92年10月27日止四個月，共280,000元，92年10月28日至92年11月27日止，為70,000元。280,000＋70,000－300,000＝50,000）。
（三）查上訴人丙○○親自簽名於系爭租約開頭之乙方連帶保證人項下之事實，為上訴人丙○○所自認，雖系爭租約之末並未見上訴人丙○○簽名及書寫身分證號碼及住址等，然查系爭租賃連帶保證契約為諾成契約，僅須當事人有連帶保證之意思，兩造契約即已成立，依常情判斷，若系爭租約開頭之乙方連帶保證人項下，係他人代填上訴人丙○○姓名，且系爭租約末未有上訴人丙○○之簽名、蓋章，則尚可認定上訴人丙○○確無連帶保證之意思，惟本件係上訴人丙○○親自於系爭租約開頭之乙方連帶保證人項下簽名，此項又明白記載「乙方連帶保證人」，上訴人丙○○當係基於連帶保證意思而簽名，兩造連帶保證契約已成立。況按連帶保證人為連帶債務人，與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，自無法主張先訴抗辯權，上訴人丙○○既已知其係居於連帶保證人地位而簽名，自知無法主張先訴抗辯權，故上訴人丙○○辯稱因見系爭租約約定，連帶保證人須拋棄先訴抗辯權，即不同意擔任連帶保證人云云，即不可採。復查本件連帶保證契約並未約定須用一定方式為之，契約始成立，故上訴人丙○○未於系爭租約末連帶保證人欄簽名，並不代表本件契約未成立，況未於系爭租約末簽名之原因，有可能忘記，有可能確實故意未簽，不一而足，尚無法以契約末未簽名，即遽認系爭租約不成立。故上訴人丙○○應為系爭租約之連帶保證人。
二、綜上所述，被上訴人本於租賃契約法律關係請求上訴人乙○○將系爭租賃房屋返還予被上訴人；依系爭租賃契約第6條後段，請求上訴人二人連帶給付被上訴人50,000元及自92年11月28日起至遷讓之日止，按月給付違約金70,000元之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明
丁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月10日
民事第二庭審判長法官鄭純惠
法官黃蓓蓓法官黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國95年7月11日
書記官林玗倩