臺灣新北地方法院103年度簡字第2585號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第2585號刑事判決

裁判日期：民國103年06月17日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第2585號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳家裕上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第4663號），本院判決如下：
主文甲○○犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
事實及理由
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，依法不得轉讓（本院按：原聲請書犯罪事實欄一第2行至第4行所載：「亦係管制藥品管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向行政院衛生署申請核准，」部分，基於如下認定事實暨適用法律之要求，則應予刪除，附此說明），竟於民國（下同）103年1月25日16時許，在新北市○○區○○路○○○號金莎汽車旅館前，以新臺幣12,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號 小可 之某成年女子購得不詳數量之愷他命後，旋基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於103年1月25日（按：聲請意旨誤載為102年1月25日，應予更正）20時許，在上開旅館第303號房內，除供己施用前述購得之愷他命外，並將如上購得之愷他命放置在房內之桌面處，無償提供予同在該房內聚會玩樂之 林凱柔 、 范秀瑄 、 褚乃瑞 及游○羚、詹○龍（ 游某 、 詹某 2人均係未滿20歲之未成年人）等人施用而轉讓。嗣於103年1月26日5時許，為警在上址執行臨檢勤務查獲，並扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、證據要目：
㈠、被告甲○○之警詢、偵查自白；
㈡、證人林凱柔、范秀瑄、褚乃瑞及游○羚、詹○龍各於警詢及偵查中之證述；
㈢、新北市政府警察局三峽分局尿液檢驗同意書、查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、尿液檢體監管紀錄表與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告；
㈣、並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與交通部民用航空局航空醫務中心103年2月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，以及扣案如附表所示之物等在卷；
㈤、據上，被告自白核與事實相符，可值採信。綜前，本案事證明確，被告犯行，堪可認定。
三、按愷他命（Ketamine；即俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法轉讓之，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪；其同時為轉讓予證人林凱柔、范秀瑄、褚乃瑞、游○羚（年滿16歲之未成年人）、詹○龍（年滿17歲之未成年人）等5人為施用行為，為一行為所犯，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷；並就游○羚、詹○龍部分依毒品危害防制條例第9條加重其刑。至刑有加重、減輕（即後述之毒品危害防制條例第17條第2項適用）之情形，先加後減之。爰依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策而非法轉讓第三級毒品，所為有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影響，危害他人身心健康，實非可取；兼衡其轉讓第三級毒品數量甚微、轉讓毒品之施用人數；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、高職畢業之教育文化智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其因一時失慮而為本件犯行，犯後有所悔悟，經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑2年，用啟自新。
四、至扣案如附表編號一至三所示之愷他命之白色結晶4包、香菸2支、圓形錠劑1粒（均檢出愷他命成分）等，固均經檢出有第三級毒品之成分，係查獲之第三級毒品，惟依被告於警詢、偵查均供述略以：伊有於首開時、地吸食愷他命等情（見偵卷第6頁、第56頁，並參照第66頁之濫用藥物檢驗報告）；又稽之以證人林凱柔、范秀瑄、褚乃瑞、游○羚、詹○龍等經警採集之尿液檢體經檢驗結果各均呈第三級毒品之陽性反應等情（見偵卷第73頁以下之尿液代碼對照表以及濫用藥物檢驗報告），是上開扣案之物雖經檢出有愷他命成分，尚難認係被告本件轉讓所剩餘之物品，應無庸依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，蓋此僅為施用部分之行為所涵括，要無疑義；況聲請人同未敘明就此應予宣告沒收等語在卷。
五、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中已自白本件犯行（見偵卷第55頁至第56頁），惟本件既係檢察官聲請以簡易判決處刑程序，被告毋須於審理中陳述，若被告因此無從適用上開減輕規定，與該規定鼓勵是類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離，是本案因認仍有上開減輕規定之適用，爰依該規定減輕其刑。至被告於本案中完成轉讓之愷他命已經摻入香菸中其數量不詳，檢察官亦未舉出證據證明已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。
六、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖同時援引以：毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而應從一重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處等節，惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「毒品」與「藥品（偽藥、禁藥含）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。
四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：
一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依上開意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。
七、又本件聲請簡易判決處刑意旨雖以愷他命係管制藥品管理條例所稱之管制藥品，須依藥事法規定向該管機關申請核准製造、輸入或調劑；且本案無證據證明被告持有轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，即認被告所轉讓之愷他命非經主管機關核准而合法製造、輸入或調劑，而屬國內違法製造之偽藥等情。惟本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能；復按藥事法第83條第1項既規定「明知為偽藥而轉讓」；又所謂明知係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，惟參酌其持有愷他命之數量甚微一節，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，況毒品之購買或受轉讓者所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情有直接故意，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷，要無疑問。
八、另按法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第
2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載。依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條，應無疑義。經查，被告於偵查中業經檢察官告知涉犯毒品案件，且被告亦供認有施用第三級毒品愷他命一節（見偵卷第55至56頁），是其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，仍在聲請簡易判決處刑書所載之同一基本社會事實範圍內，且本件係由重罪法條變更為輕罪法條，對於被告訴訟上之防禦權不生任何影響，揆諸上述，本院自得變更法條後加以審理，亦附帶敘明。
九、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
十、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年6月17日
刑事第二十五庭法官黎錦福以上正本證明與原本無異。
書記官李佩玲中華民國103年6月19日附表：
一、愷他命4包（白色結晶，總淨重：7.475公克，驗餘總淨重：7.474公克；參偵卷第65頁之毒品鑑定書）；
二、香菸2支（含有愷他命成分，淨重：1.583公克，驗餘淨重：1.5819公克；參偵卷第65頁之毒品鑑定書）；
三、圓形錠劑1粒（含有愷他命成分，淨重：0.321公克，驗餘淨重：0.3203公克；參偵卷第65頁之毒品鑑定書）；
四、卡片5張、鐵盤1個、鼻管1支、殘渣袋5個。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。