臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 107年度新簡字第144號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 謝智翔
被 告 黃日財 （更名前： 王日財 ）
楊梅桂 （更名前： 李楊梅桂 ）
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國107年4
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告楊梅桂應將如附表所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告楊梅桂負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告原起訴時之法定代理人為 鍾隆毓 ，嗣於訴訟繫屬中
變更為尚瑞強，並由其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，
應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告楊
梅桂塗銷附表所示臺南市○鎮區○○○段○○○○○○○○號土地
（權利範圍1分之1）上抵押權。嗣於本院審理中，減縮欲請
求塗銷抵押權土地為被告黃日財所有之權利範圍為3分之1部
分，核為訴之聲明之減縮，參照首揭法條規定，尚無不合，
應予准許。
三、被告黃日財受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：被告黃日財（原姓名：王日財）積欠原告信
用卡及信用貸款債務，共計新臺幣（下同）326,048元未清
償，原告已取得執行名義。嗣查得被告黃日財所有如附表所
示之土地（下稱系爭土地，權利範圍3分之1），於民國84年
間設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）。又系爭抵
押權之存續期間為84年10月7日起至85年10月7日止，迄今已
逾20年，而被告楊梅桂未曾向被告黃日財請求清償，系爭抵
押權擔保之債權已罹於民法第125條規定之15年時效，且被
告楊梅桂於系爭抵押債權之時效完成後5年亦未行使系爭抵
押權，依民法第880條規定系爭抵押權已消滅。又被告黃日
財怠於行使其權利，而原告為被告黃日財之債權人，系爭抵
押權之設定對於原告對被告黃日財之債權受償自有妨害，乃
依民法第242條規定代位被告黃日財請求被告楊梅桂塗銷系
爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告部分：
(一)被告黃日財未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何
聲明或陳述。
(二)被告楊梅桂則辯以：其確實有借款32萬元與被告黃日財，且
被告黃日財亦將所有權狀交給其保管，但被告黃日財均未清
償上述借款。設定系爭抵押權時，被告黃日財亦未積欠原告
上開債務，故不同意塗銷系爭抵押權等語。並聲明：原告之
訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛
偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債
務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務
人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以
駁回，最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定(一)意旨
參照。考其理由無非是因債權人代位債務人起訴，求為財產
上之給付，因其代位行使之權利，原為債務人之權利，非自
己之權利，是以自無再以債務人為訴訟當事人之餘地（臺灣
高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第5號研討
結果亦同此見解），是原告既係主張代位被告黃日財提起本
件訴訟，揆之上開說明，係立於被告黃日財之地位行使權利
，即無再將之列為被告之餘地，故就被告黃日財部分，應予
駁回，合先敘明。
(二)本件原告主張被告黃日財積欠原告信用卡及信用貸款債務未
清償，原告已取得執行名義等情，業據原告提出本院102年
11月30日南院勤102司執妥字第95888號債權憑證1紙在卷可
稽（見本院卷第19頁），被告並未就此加以爭執，故此部分
事實，應可認定。又系爭土地為被告黃日財與訴外人 黃麗珠
、 黃苑玲 、 黃宜瑾 所共有（應有部分前二者均為3分之1，後
二者均為6分之1），而被告黃日財與訴外人黃麗珠、 黃日智
於84年10月12日將系爭土地設定如附表所示之抵押權與被告
楊梅桂等情，亦有系爭土地登記第一類謄本各2份為證（見
本院卷第57至67頁），堪信原告上開主張為真實。
(三)按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，
依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為
目的之請求權，自為行為時起算；以抵押權擔保之債權，其
請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5
年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第1
28條、第880條分別定有明文。經查：
1.系爭抵押權所擔保之債權究係何種債權，於上開土地登記謄
本內並未登載，且本院依職權函詢結果，臺南市 新化 地政事
務所亦表示辦理系爭抵押權登記資料已因逾保存年限而銷毀
，致無相關資料可供審酌，有臺南市新化地政事務所107年3
月6日所登字第1070021598號函1紙在卷可稽（見本院卷第53
頁）。惟依據被告楊梅桂所提出之被告黃日財及訴外人黃麗
珠、黃日智所簽署之切結書、本票、土地抵押權設定契約書
、其他特約事項（見本院卷第101至107頁）中曾記載「貸款
」字樣，可認被告楊梅桂辯稱該筆債權為借款債權等情為真
實，依民法第125條規定，此一借款返還請求權之消滅時效
為15年。
2.又系爭抵押權設定契約書明載債務清償日期為85年10月7日
，則被告楊梅桂自上述約定清償日後，即可要求被告黃日財
等債務人清償債務，是依上述規定，被告楊梅桂之請求權時
效應自85年10月8日起算。參酌被告楊梅桂於本院審理中自
認系爭土地從未聲請拍賣，也沒有找到被告黃日財索討債務
或對之提起訴訟等語（見本院卷第98頁），顯見被告楊梅桂
對被告黃日財之借款返還請求權時效，並無任何中斷事由存
在。因此，在清償日後15年，該債權請求權之消滅時效應已
於100年10月7日完成。
3.而系爭抵押權於債權時效完成後5年除斥期間內（即105年10
月7日）並未實行，亦經被告楊梅桂供陳明確（同上頁），
揆諸前揭規定，系爭抵押權應歸於消滅。惟被告楊梅桂迄未
塗銷系爭抵押權登記，顯然對於被告黃日財所有權（即系爭
土地權利範圍3分之1部分）有所妨害。本件被告楊梅桂為抵
押權人，自應負有塗銷之義務。被告楊梅桂雖辯稱系爭抵押
權所擔保之借款債權確實真有其事，且迄今未清償等語作為
抗辯，但是俗語稱法律不保護讓權利睡覺的人，各式各樣的
法律關係如果長久懸而未決，不利於權利義務之安定性，是
以民法第125條至第147條設有消滅時效制度。縱使債權請求
權確實曾經存在，但如果長久以來不去行使，便會因消滅時
效之制度，在時效完成後使債務人得援引此章規定而拒絕給
付。而同法第880條規定之立法理由亦闡釋「謹按抵押權為
物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效
而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實
行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於
消滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」。準此，本
件被告楊梅桂縱使於84年間曾借款與被告黃日財，則其於清
償期屆至後可藉由對債務人起訴、或聲請拍賣設定抵押權之
土地等法定程序使其債權獲得滿足，而不為之。長久以來不
行使其債權請求權及抵押權之法律效果，依上述規定，則債
權請求權罹於時效、系爭抵押權亦因請求權時效完成後5年
不行使而歸於消滅，此與債權是否曾經真實存在或有無實際
清償並無關係，故被告楊梅桂上述抗辯，均不能使系爭抵押
權及債權不罹於時效或上述除斥期間而消滅，故縱使被告楊
梅桂所辯稱之情事均屬真實，也不能以此對其為有利之認定
。
(四)次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行
使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段亦有明文
。原告為被告黃日財之債權人，而系爭土地為森林區之土地
，公告現值每平方公尺僅310元，面積分別為1,499平方公尺
、393平方公尺，有系爭土地之登記第一類謄本可稽（見本
院卷第57、61頁），是被告黃日財所有應有部分3分之1之公
告現值約195,507元【計算式：(1499+393）×310×1/3=195
,507元，小數點以下四捨五入】，如未除去系爭抵押權，則
系爭土地之強制執行對於普通債權之原告，極可能執行無實
益。而被告黃日財資力不佳，無力清償債務，由被告楊梅桂
稱：被告黃日財就沒錢，所以沒告他等語（見本院卷第98頁
），足認被告黃日財資力不佳而無其他可供執行之財產。是
以，系爭抵押權業因除斥期間之經過而消滅而迄未能塗銷，
對於被告黃日財對於系爭土地所有權有所妨害，且與原告債
權得否實現相關。從而，被告黃日財怠於請求被告楊梅桂塗
銷系爭抵押權之登記，則原告為保全債權，主張其可代位被
告黃日財請求被告楊梅桂塗銷系爭不動產，洵屬有據。至被
告楊梅桂辯稱其將錢借給被告黃日財等人時，其等均尚未積
欠原告債務云云，然原告對被告黃日財債權是否先於系爭抵
押債務而成立，與原告是否得行使上述代位權無涉，故被告
楊梅桂此部分抗辯，難認為有理由。
四、綜上所述，被告楊梅桂未於借款返還請求權時效完成後5年
內實行其抵押權，系爭抵押權因除斥期間之經過而消滅，從
而，原告為保全其對於被告黃日財之債權，依民法第242條
前段、第767條第1項中段規定，代位被告黃日財訴請被告楊
梅桂塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。惟就
被告黃日財部分，因原告係代位被告黃日財提起本件訴訟，
等同行使被告黃日財之權利，故無再將被告黃日財列為被告
之餘地，故本案對被告黃日財部分，予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊方法及證據，經審酌
之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘
明。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌
量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負
擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴
訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院
得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；而法院為終局判決
時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第85
條第1項及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額
確定為2,100元（即原告減縮聲明後之第一審裁判費，減縮
部分之裁判費自應由原告自行負擔），而原告對被告楊梅桂
之請求為有理由，且原告敗訴部分僅無庸將被告黃日財列為
被告而已，故爰依上開規定確定被告楊梅桂應負擔之訴訟費
用。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、
第87條第1項。
中華民國107年4月30日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法官李音儀
附表：
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│編號│地號│所有權人│權利範圍│
├──┼──────────────┼────┼────┤
│01│臺南市○鎮區○○○段○○○○號│黃日財│3分之1│
├──┼──────────────┼────┼────┤
│02│同段421地號│黃日財│3分之1│
├──┴──────────────┴────┴────┤
│抵押權內容：│
│1.收件年期、字號：84年新地普字第018024號。│
│2.登記日期：84年10月12日。│
│3.權利人：楊梅桂。│
│4.擔保債權總金額：新臺幣32萬元。│
│5.存續期間：自84年10月7日至85年10月7日。│
│6.清償日期：85年10月7日。│
│7.利息（率）：無。│
│8.遲延利息（率）：無。│
│9.違約金：無。│
│10.債務人：黃日財、黃麗珠、黃日智。│
│11.設定權利範圍：全部1分之1。│
│12.共同擔保地號： 岡子林段 420、421。│
└───────────────────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月30日
書記官蘇豐展