裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第725號上訴人即被告 鄭瑩 穗指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3352號，中華民國100年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16695、16696號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 鄭瑩穗 與 杜明昌 （所涉販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均經判處罪刑確定在案）係同居男女朋友關係。詎杜明昌、鄭瑩穗均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟仍共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之各別犯意，利用其等所有持用之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之通訊工具，與如附表一所示購毒者接洽，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示聯絡方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購毒者以牟利，總計五次。
二、嗣於民國（下同）99年7月14日7時2分許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮該署專案組檢察事務官、南部地區巡防局澎湖機動查緝隊及臺中市警察局刑警大隊，持搜索票至杜明昌、 鄭瑩穗斯 時位於臺中市○○區○○○○街○○○號5樓租屋處搜索查獲，並當場扣得杜明昌所有如附表二編號１所示供販賣用之海洛因一包（驗餘淨重0.15公克）及如附表二編號２、３、４所載供杜明昌、鄭瑩穗販賣第一級毒品使用之行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片）、夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一臺，暨與本案無關之甲基安非他命一包（驗餘淨重1.06公克，杜明昌所涉施用毒品罪部分由檢察官另行處理）、粉末一包（經檢驗結果未發現含法定毒品成分，淨重2.68公克）、玻璃球吸食器一組、注射針筒九支、行動電話三支、ＳＩＭ卡三片。鄭瑩穗對於販賣海洛因之事實，於偵查及審判中均已自白。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊報告及臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦皆具有證據能力。查被告鄭瑩穗、指定辯護人就本院所引用卷內被告鄭瑩穗以外之人於審判外之供述及非供述證據，於本院準備程序時表示不爭執證據能力，且於本案辯論終結前，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告鄭瑩穗及指定辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，而各該證據又查無不法取供之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，認適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告鄭瑩穗（下稱被告）有如附表一所示販賣海洛因予如附表一所示證人 黃朝通 、 張添興 、 李怡 家之犯行，迭據其於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並供稱：伊全部認罪，確實有賣海洛因，起訴書所載販賣的聯絡方式、時間、地點、對象、金額、次數都正確等語。同案被告杜明昌亦供證：渠等確實有賣海洛因，起訴書所載販賣的聯絡方式、時間、地點、對象、金額、次數都正確等語，並經證人即購毒者張添興、 容發輝 、 陳隆吉 於警詢、偵訊時，證人即購毒者黃朝通、 李怡家 於偵查中，各就被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌確有以電話方式聯絡及販售第一級毒品海洛因之基本事實，為確切之證述，而證人黃朝通、張添興、李怡家、容發輝、陳隆吉於伊等所稱向被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌買入海洛因之期間內，有施用第一級毒品之行為及前科紀錄，亦據上開證人坦明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則其等施用海洛因之情事，應屬真實。再徵諸卷附各該毒品案監察譯文內容，同為被告、證人等所是認，足見該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。此外，復有扣案如附表二編號２、３、４所載供鄭瑩穗、杜明昌販賣第一級毒品使用之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片）、夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一臺可佐，另有毒品案監察譯文表、通訊監察書、查緝現場照片在卷足參，均核與被告鄭瑩穗前揭自白相符。證人即同案被告杜明昌復於原審審理時自承：我們販賣海洛因的利潤新臺幣（下同）一千元大約賺三百元到三百五十元左右等語，顯見被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌販入之價格較其等出售之價格為低，確有從中賺取價差或量差等營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。茲就上開證人黃朝通、張添興、李怡家、容發輝、陳隆吉歷次證詞中所陳，依附表一所示之價格，作為本院論斷被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌犯罪之基礎。是被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，總計獲利四千六百元（如附表一所示）。是被告鄭瑩穗共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、查毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第三日即00年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。準此，被告鄭瑩穗行為時，已在毒品危害防制條例修正施行後，自應直接適用修正施行後之毒品危害防制條例，而無庸為新舊法比較，合先敘明。
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。是核被告鄭瑩穗如附表一所示販賣海洛因牟利之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告鄭瑩穗為販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭瑩穗與杜明昌間，就如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告鄭瑩穗如附表一所示五次販賣第一級毒品罪，皆犯意各別，應予分論併罰。被告鄭瑩穗於偵查及審判中均自白有如附表一所載販賣第一級毒品犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡、按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查被告鄭瑩穗固陳稱其有供出海洛因上手 何俊錟 云云，然毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年臺上字第1475號判決意旨參照）。查案外人何俊錟於被告鄭瑩穗供出為其毒品來源前，即已為警列為監察通信對象並監聽中，且經檢警於99年7月14日6時50分許持搜索票前往何俊錟住處執行搜索而查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16694號何俊錟販賣毒品起訴書在卷得憑，則案外人何俊錟所涉販賣毒品部分既係因通訊監察蒐證完竣而破獲，且捕獲之時間略早於被告鄭瑩穗被查獲之時，足見案外人何俊錟並非因被告鄭瑩穗之供述而破獲甚明，是被告鄭瑩穗就指認上手何俊錟部分，尚難依前開規定減輕其刑。
㈢、本院審之被告鄭瑩穗就附表一所示販賣海洛因之價格每包係六百元至一千元不等，均屬零星之小額交易，金額非鉅，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，復於偵審中自白犯行，且扣案之海洛因、電子磅秤等物乃同案被告杜明昌所有，非被告鄭瑩穗所有之物，而被告鄭瑩穗因其本身亦染有施用毒品惡習，受男友杜明昌之累，致罹販毒重典，再者，被告鄭瑩穗於本案大多係接聽購毒者電話，或陪同同案被告杜明昌出面送交毒品，其所涉犯罪情節、次數，均較同案被告杜明昌輕微，本院衡以上情，認被告鄭瑩穗如附表一所示犯罪情狀尚非無可憫恕，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科處減輕後之法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並遞減之。
㈣、原審以被告鄭瑩穗犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第59條之規定，審酌被告鄭瑩穗明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣或轉讓戕害身心之海洛因牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其等犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就被告鄭瑩穗所犯量處如附表一主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，就主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑十年。其認事用法及量刑，核無不合。被告鄭瑩穗以其犯罪時間不長，非習於犯罪之人，僅因身染毒癮鑄成大錯，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟，對於社會秩序及國民健康之危害顯然較小，其復因工作傷害致視力嚴重減損，其為家中經濟支柱，入獄後家庭重擔將落至沒有謀生能力之老母身上，爰上訴請求從輕量刑云云。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑或無期徒刑之罪，其犯後於偵查中及審理時均自白犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；原審於量刑時併審酌被告所為均屬零星之小額交易，金額非鉅，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，復於偵審中自白犯行，其本身亦染有施用毒品惡習，受男友杜明昌之累，致罹販毒重典，所涉犯罪情節、次數，復均較同案被告杜明昌輕微，縱科處減輕後之法定最輕本刑猶嫌過重，乃爰依刑法第59條之規定，再遞減輕其刑，復衡其明知施用毒品有害身心健康，竟仍共同販賣戕害身心之海洛因牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取等情狀，就被告所犯五罪，主刑部分定應執行刑為有期徒刑十年，量刑難認過重，被告未提出更有利之事證，縱所言家中困境屬實而堪憐，亦無足動搖原判決之基礎，是其上訴難認有理由，爰予駁回。
㈤、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3618號、98年度臺上字第5283號、第738號判決意旨足參）。查扣案如附表二編號１所示之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重
0.15公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，屬違禁物，不問何人所有，原應依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案如附表二編號５所示裝放前揭海洛因之外包裝袋一個（空包裝重0.39公克），為同案被告杜明昌所有之物，該包裝袋具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能；惟被告鄭瑩穗最後一次販賣毒品海洛因之時間係在99年6月20日，被告鄭瑩穗與同案被告杜明昌則係在相距十數日後之99年7月14日始為警查獲，上揭如附表二編號１、５所示之扣案物，因尚無證據足資證明與被告鄭瑩穗所犯販賣毒品罪有關，且業經於同案被告杜明昌最後一次販賣第一級毒品海洛因罪項下分別諭知沒收銷燬及沒收，於此不再重複諭知，併此敘明。另起訴書雖記載扣得海洛因二包，惟其中一包粉末（淨重2.68公克）經送驗結果，未發現含法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年9月7日調科壹字第09923020200號鑑定書一份在卷可參，自不為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表二編號２、３、４所載之門號0000000000號行動
電話一支（含ＳＩＭ卡一片）係被告鄭瑩穗所有與同案被告杜明昌共同持用之物，夾鏈分裝袋一包及電子磅秤一臺，亦皆為同案被告杜明昌所有，且均供被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌販賣使用之物，業據被告及同案被告杜明昌供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各主文項下宣告沒收。
⒊按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全
部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時謹諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883、4357、4642、4975號判決足參）。未扣案如附表二編號６所示之被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌共同販賣第一級毒品所得共計四千六百元（各次販賣所得詳如附表一所載），應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定，於附表一各主文欄項下，分別按歷次所得金額，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒋至扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重1.06公克）係供同案
被告杜明昌施用，另玻璃球吸食器一組、注射針筒九支、行動電話三支、ＳＩＭ卡三片，也均與本案無關，業據被告鄭瑩穗、同案被告杜明昌供明在卷，且亦無積極事證足資證明該等物品為供上開販賣毒品罪所用、所預備或所得之物，爰不予沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國100年6月29日【附表一】：鄭瑩穗、杜明昌共同販賣第一級毒品海洛因部分：
┌──┬────┬────┬──────┬─────┬────┬───────────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│購毒者電話│販賣價格│主文│├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼───────────────────┤│１│黃朝通│99年6月9│臺中市○○路│門號098870│1000元│鄭瑩穗共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒││││日│附近│2655號行動│（毒品重│年捌月，扣案如附表二編號２至４所示之物││││││電話│量不詳）│，均沒收，未扣案之與杜明昌共同販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣壹仟元，連帶沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償││││││││之。│├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼───────────────────┤│２│黃朝通│99年6月│臺中市大鵬國│同上│600元│鄭瑩穗共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒││││10日│小附近之統一││（毒品重│年捌月，扣案如附表二編號２至４所示之物│││││便利超商││量不詳）│，均沒收，未扣案之與杜明昌共同販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣陸佰元，連帶沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償││││││││之。│├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼───────────────────┤│３│張添興│99年6月│臺中市大鵬國│門號093353│1000元│鄭瑩穗共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒││││11日│小附近│6882號行動│（毒品重│年捌月，扣案如附表二編號２至４所示之物││││││電話│量不詳）│，均沒收，未扣案之與杜明昌共同販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣壹仟元，連帶沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償││││││││之。│├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼───────────────────┤│４│黃朝通│99年6月│臺中市西屯區│門號098870│1000元│鄭瑩穗共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒││││19日│中清西二街12│2655號行動│（毒品重│年捌月，扣案如附表二編號２至４所示之物│││││2號杜明昌、│電話│量不詳）│，均沒收，未扣案之與杜明昌共同販賣第一│││││鄭瑩穗租屋處│││級毒品所得新臺幣壹仟元，連帶沒收，如全│││││附近│││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償││││││││之。│├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼───────────────────┤│５│李怡家│99年6月│臺中市西屯區│門號093002│1000元│鄭瑩穗共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒││││20日│中清西二街12│8834號行動│（毒品重│年捌月，扣案如附表二編號２至４所示之物│││││2號杜明昌、│電話│量不詳）│，均沒收，未扣案之與杜明昌共同販賣第一│││││鄭瑩穗租屋處│││級毒品所得新臺幣壹仟元，連帶沒收，如全│││││附近│││部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償││││││││之。│└──┴────┴────┴──────┴─────┴────┴───────────────────┘【附表二】：扣案物
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼──────────────────────────────┤│１│扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重0.15公克）│├──┼──────────────────────────────┤│２│扣案供杜明昌、鄭瑩穗販賣第一級毒品使用之行動電話壹支（含門號│││0000000000號ＳＩＭ卡壹片）│├──┼──────────────────────────────┤│３│扣案供杜明昌、鄭瑩穗販賣第一級毒品使用之夾鏈分裝袋壹包│├──┼──────────────────────────────┤│４│扣案供杜明昌、鄭瑩穗販賣第一級毒品使用之電子磅秤壹臺│├──┼──────────────────────────────┤│５│扣案裝放編號１海洛因之外包裝袋壹個（空包裝重0.39公克）│├──┼──────────────────────────────┤│６│未扣案之共同販賣第一級毒品所得總計新臺幣肆仟陸佰元│└──┴──────────────────────────────┘附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。