裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第718號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第718號上訴人即被告丁○○上列被告因竊盜案件，不服本院中華民國96年6月6日96年度簡字第3050號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第9962、9963號，96年度偵緝字第608、609號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依通常程序審理，判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案透明塑膠帶壹綑、壹圓錢幣伍枚及塑膠繩壹條，均沒收之。
事實
一、丁○○與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國94年2月9日起至同年8月9日止，連續4次在附表所示之極玄宮或甲○○○內，以附表所示方式，竊取不詳金額之香油錢（附表編號4部分，並未得手），嗣經附表所示極玄宮之廟宇員工 王馬懿 、在甲○○○服務之社區居民 蔡宗文 察覺有異而報警處理，並於附表編號4所示之時、地，當場從丙○○身上及其機車置物箱內，扣得丙○○所有、用以共同行竊之透明塑膠帶1綑、壹圓錢幣5枚及塑膠繩1條，而查悉上情（丙○○涉犯共同竊盜部分，並未上訴，業已確定）。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：本件證人王馬懿、蔡宗文、證人即共同被告丙○○於警詢及偵查中所為之陳述，為被告丁○○以外之人，於審判外之言詞陳述；卷附警員 鄭順蓬 製作之職務報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述；公訴人及被告丁○○就上開言詞及書面陳述，於本院97年4月9日審判程序均同意作為證據。本院審酌王馬懿、蔡宗文及共同被告丙○○於警詢及偵查中製作筆錄之原因，係證述被告丁○○與丙○○於本件4次查獲時，有共同在場之事實，此部分為被告丁○○所肯認，渠等陳述均經全程錄音或錄影；又前揭職務報告，自外部觀之，乃警局受理民眾報案，警員鄭順蓬前往現場，就觀察及調查所作成之紀錄，具有相當之中立性。本院審認上開證據取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低等情，均認為適當，可以作為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認上開言詞及書面陳述均具有證據能力。
二、被告丁○○之上訴理由及辯稱：被告丁○○不服原審判決，具狀提起上訴，並辯稱其僅於附表所示時、地，與丙○○共同前往廟裏拜拜，沒有共同竊取香油錢；又其前案所犯竊盜案件，前經本院判處拘役20日確定，於96年4月27日易科罰金執行完畢，本案與前案竊盜案件，係屬同一案件，應予免訴云云。經查：
(一)本件附表編號1、2、3所示之竊盜犯行，業經證人即極玄宮廟宇員工王馬懿於警詢及偵訊中證稱：該廟宇之監視器有錄到丁○○、丙○○二人於附表編號1、2、3所示時間，到廟裡偷香油錢，從監視錄影畫面中有看到一名男子（指丙○○）用一根香沾上口香糖或其他黏劑類東西後，將之插入油錢箱內沾黏錢出來，而另一名女子（指丁○○）則在旁四處張望把風，因為這一男一女三次來廟裡偷香油錢都穿一樣的衣服，所以才被伊認出來並報警處理等語（見前鎮分局高市警前分三字第09400003543號警卷第5、6頁，94年度核退偵字第702號卷第2、3、33、34頁，95年度偵緝字第47
3號卷第8頁），且有丁○○、丙○○於上開揭廟宇內分工行竊香油錢之監視錄影畫面翻拍照片2張在卷可資佐證（見94年度核退偵字第702號卷第4頁）；是被告丁○○與丙○○，就此部分確實有共同行竊香油錢之事實甚明。
(二)本件附表編號4所示之竊盜犯行，業經證人即在該廟宇義務服務之社區居民蔡宗文於警詢及偵查中證稱：因該廟宇之香油錢常遭竊取，所以附近鄰居朋友大家晚上有空時，就會到該廟宇之辦公室內守候抓竊賊，而上揭時間伊剛好在該廟宇辦公室內看監視器，發現有一男一女（即被告二人）進來廟裡拜拜，因為時間已經是凌晨時分很晚了，心想這時候怎會有人來拜拜，且該廟宇又是小型甲○○○，便留神注意觀看，接著就發現該名男子（即丙○○）持塑膠繩黏上錢幣、透明膠帶，以釣魚方式沾黏功德箱內之紙鈔，所幸功德箱內的錢事先已由廟方清空，所以被告二人沒有偷到錢等語（見鳳山分局鳳警刑移字第0940001698號警卷第12、13頁，95年度偵緝字第473號卷第20、21頁），核與據報前來之巡邏員警鄭順蓬所出具之職務報告內容相符（見前揭偵緝字卷第16頁）；本件當場並扣得同案被告丙○○所有，用以行竊之透明塑膠帶1綑、壹圓錢幣5枚及塑膠繩1條可資佐證。是此部分，被告丁○○亦與丙○○有共同行竊香油錢未遂之事實甚明。
(三)證人即共同被告丙○○本院審理中雖證述：我與被告丁○○於附表所示時間、地點，係共同前往廟裏拜拜，沒有竊取香油錢云云（本院97年4月9日審判筆錄第3至5頁）；惟查：被告丁○○與丙○○如係共同前往拜拜，就附表編號4所示之時間及地點觀之，何以挑選凌晨3時30分許之深夜時刻，前往高雄縣鳳山市○○○路69之1號之小間甲○○○拜拜；況證人即該廟宇巡班人員蔡宗文證稱：伊剛好在該廟宇辦公室內看監視器，發現有一男一女（即被告二人）進來廟裡，發現該名男子（即丙○○）持塑膠繩黏上錢幣、透明膠帶，以釣魚方式沾黏功德箱內之紙鈔，已如前述；參酌證人丙○○自承與被告丁○○曾經同居一年以上期間（同上開審判筆錄第3頁），是證人丙○○上開證述，應係迴護被告丁○○之詞，顯不足採。
(三)綜上，本件事證明確，被告丁○○共同竊盜犯行，應堪認定。
三、新、舊刑法之比較：按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，刑法就下列條文業有修正：
(一)就法定罰金刑最低刑度之變更：刑法第320條第1項竊盜罪之主刑為5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正前刑法第33條第5款之規定，較有利於被告。
(二)刑法第28條共犯之規定：修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。新舊法比較結果，以修正後之規定，較有利於被告。
(三)就連續犯條文之變更：本件被告之犯行，因行為後新修正之刑法業已刪除連續犯之規定。又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
(四)罰金刑加重及減輕時之適用：刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，為有利於被告自應適用修正後之刑法。
(五)綜上，經綜合比較新、舊刑法之適用結果，本件被告二人係共同實行犯罪，適用新、舊刑法第28條規定，均無不同；惟因涉及罪數之適用，以修正前刑法連續犯之規定有利於被告二人，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定，為有利於被告二人。
四、核被告丁○○就附表編號1、2、3所示之犯行，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪；就附表編號4所示之犯行，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。被告先後4次竊盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，論以一普通竊盜既遂罪，並均加重其刑。被告丁○○與丙○○間，就附表所示之4次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處。
五、被告丁○○前因竊盜案件（犯罪時間為93年6月初某日），經本院於95年8月31日以95年度簡字第4608號判處拘役20日，嗣檢察官提起上訴，經本院合議庭於同年12月8日判決上訴駁回確定（下稱前案），於96年4月27日易科罰金執行完畢。惟查：本件被告丁○○之犯罪時間94年2月9日起至同年8月9日止，距前案之犯罪時間，已超過6月以上。再本件係被告丁○○與丙○○共同係持貢香沾黏口香糖或其它黏劑東西，或將塑膠繩黏上錢幣及透明膠帶後，將該塑膠繩伸入廟內功德箱中黏取「香油錢」；前案則係被告自己持自備電線插頭，接上大樓之公用走道之緊急照明燈之公用電插頭，竊取大樓公用「電能」，先後犯罪手法及客體明顯有別。本件核與前案應無連續犯關係之適用，是被告上訴理由辯稱本件應予免訴一節，顯有誤解。
六、審酌被告丁○○，不思以己力謀取財物，卻以上揭方式竊取廟宇內之香油錢，冀得不法之財物，行為實屬不該，且犯後猶飾詞否認，並無悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。審酌本件犯罪情節及被告家庭經濟狀況小康（警1卷第
3頁）等情況，爰依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，併定其易科罰金之折算標準。
七、查被告丁○○之犯罪時間（94年2月9日起至同年8月9日止），係在96年4月24日以前，且核符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，應減其宣告刑二分之一；並依上開審酌事項，再定其易科罰金之折算標準。
八、扣案透明塑膠帶1綑、壹圓錢幣5枚及塑膠繩1條，係同案被告丙○○所有之物，業據丙○○供明在卷，並有扣押物品清單在卷可稽（警2卷第第7、18頁）。被告丁○○及丙○○雖否認持以行竊，然此業經證人蔡宗文明確證述係被告丙○○持以行竊廟宇內香油錢所用之物，且於被告二人身上查獲等語（95年度偵緝字第473號卷第21頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又本於共同正犯責任共同之法理，於被告丁○○所犯之罪亦應併為沒收之諭知，附此敘明。
九、原審以被告丁○○事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原審判決（96年6月6日）後，立法院於96年6月15日三讀通過中華民國九十六年罪犯減刑條例，並經總統府公布生效，致原審判決未及援引上開條例減刑之適用。且原判決就前揭三（二）共犯之規定、（四）罰金刑加重及減輕時之適用，未依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法，亦有可議。
本件上訴人以前開事由據以上訴，指摘原審判決不當，雖無理由；然原判決既有上開違誤之處，自應由本院合議庭予以撤銷改判。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第3項、第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李嘉益法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年4月23日
書記官莊正彬附錄論罪科刑法條刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│行為方式│查獲過程│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│１│94年2月9日│高雄市前鎮│推由丁○○│嗣於94年2│││下午7時○○○區○○○街│把風，而由│月12日下午│││分許│15之1號「│丙○○持貢│5時30分許││││極玄宮」廟│香1支（未│，丙○○、││││宇內│扣案），在│丁○○共同│││││一端沾黏口│竊取左揭「│││││香糖或其它│極玄宮」香│││││黏劑東西（│油錢得手後│││││未扣案）後│欲離去之際│││││，伸入廟內│，因其竊盜│││││功德箱中黏│犯行已遭「│││││取香油錢，│極玄宮」員│││││以此方式竊│工王 馬懿透 │││││取該廟所有│過監視錄影│││││不詳金額之│畫面察覺並│││││香油錢得手│報警而查獲│││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┤││２│94年2月11│同上│同上││││日下午6時││││││18分許││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┤││３│94年2月12│同上│同上││││日下午5時││││││許30分許││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│４│94年8月9日│高雄縣鳳山│推由丁○○│嗣因丙○○│││凌晨3時│市○○○路│把風，而由│、丁○○左│││30分許│69之1號之│丙○○將塑│揭犯行，遭││││甲○○○內│膠繩黏上錢│常在該廟宇│││││幣及透明膠│義務服務之│││││帶後，將該│社區居民蔡│││││塑膠繩伸入│宗文察覺並│││││廟內功德箱│報警處理，│││││中黏取香油│而當場查獲│││││錢著手於竊│，並扣得塑│││││盜犯行，惟│膠繩1條、│││││因功德箱內│壹圓元錢幣│││││之香油錢業│5枚及透明│││││已先遭廟方│塑膠帶1束│││││人員清空，│之作案工具│││││致丙○○、│，隨後於其│││││丁○○竊盜│所騎乘之機│││││未能得逞│車置物箱內││││││查扣透明塑││││││膠帶1梱│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┘